El hombre siempre se encontró atenazado por el misterio de las cosas. Más llega un momento en que los hombres buscar la explicación no fuera de las cosas, sino en las cosas mismas; no en una solución sobrenatural, sino natural, no apelando al mito, sino al lógo. Es el paso del mito al logo",

En los primeros filósofos las soluciones que aportan están condicionadas por la presencia de una razón divina, siendo frecuente la atribución del orden cósmico a un lógos. En Grecia, la primera filosofía consiste en la racionalización del dogma religioso, en la secularización de lo teológico. Aparece así la primera generación de filósofos, llamados presocráticos, pero también se les designa como cosmólogos y fisiólogos porque el objeto de sus preocupaciones son el kósmos (mundo) y la phýsis (la naturaleza). Observan que la naturaleza no era un cháos desordenado sino un kosmos articulado en el orden. Había que buscar el origen y la causa de esa ordenación y empiezan por considerar que todas las cosas tienen un origen común.

La preferencia por el tema cosmológico hace que se encuentre pocas referencias a la filosofía jurídico-política y cuando la hay reciben una explicación cósmica o naturalizas. Aunque quizás podría afirmarse lo contrario, ya que para algunos investigadores en la Grecia presocrática la reflexión sobre el hombre es previa a la reflexión sobre el mundo natural.

Todo ello sin contar con otros factores, el divino, que viene a sumarse a la concepción del mundo, como en el caso de la justicia. Dike es la diosa Justicia, pero es también la justicia o equilibrio que debe existir en las relaciones entre hombre. Esta presencia de la Justicia entre las divinidades rectoras del cosmos hace fácil la transposición del concepto jurídico y orden del universo, en el que todo está equilibrado y se compensan unos con otros los elementos contrarios. Así, Anaximandro presenta a la justicia como lo que rige el universo con palabras difíciles, en todo caso, de interpretación. "De donde los seres proceden, también proviene su disolución, compensándose así recíprocamente la reparación y la sastifación de la injusticia según el orden del tiempo". En la misma línea ha de situarse Heráclitos, que atribuye el orden cósmico a la actividad y vigilancia de Dike sobre los movimientos del Universo, cuando afirma que si el Sol se excediera de sus medidas, es decir, se saliera de su órbita, las Furias, ministros de la Justicia, le obligarían a volver.

Según la consideración pitagórica de la justicia: Dieron solución a los problemas capitales una solución basada en las matemáticas: el número y la cantidad constituyen el principio de las cosas. Esta concepción considera la justicia como una igualdad aritmética entre dos miembros: así la justicia exige que la pena sea igual al daño causado por el delito y que sean iguales las prestaciones de ambas partes en una relación contractual.

Importa hacer mención del tratamiento que recibe la ley: para Heraclitos la polis se rige por la ley que dictan los hombre -el nómos-, pero esta norma no es producto de la voluntad del legislador, sino que refleja la justicia que existe en el orden del cosmos. Por eso afirma que "todas las leyes humanas se alimentan de la ley única divina". El lógos divino que está presente en las cosas produciendo la armonía universal es el modelo en que han de inspirarse las leyes humanas. Por lo demás el efesiota enaltece el valor de las leyes, expresión de la voluntad del poder, como el factor más importante para la defensa de la ciudad, exigiendo además una total sumisión al mandato normativo.

II.- SOFISTAS.

Se traslada los problemas de la constitución de las cosas a la consideración del hombre, razón por la que este período se denomina también humanista; aunque lo que realmente interesa es "el hombre político", es decir el hombre inserto en el grupo social.

El apogeo de Atenas coincide con su hegemonía en el exterior, el sistema aristocrático cede el paso a la democracia en la que el ciudadano se siente protagonista de la cosa pública: se alcanza el ideal democrático no sólo de la isonomia (igualdad de todos ante la ley), sino también de la isogoría (derecho de todos a hablar).

Hay que recordar que la intervención ante el Tribunal eran personales, esta exigencia hizo aparecer una profesión, la de logógrafo, que se dedicaba a escribir el discurso que el "cliente" había de pronunciar, el logógrafo procuraba argumenta como justa la posición de quien había requerido sus servicios.

Ambas circunstancias contribuyeron, como CAUSA SOCIOLÓGICA, al auge de los sofistas, verdaderos expertos en retórica, y justifican su forma de docencia.

La aparición de la sofistas tiene también CAUSAS FILOSÓFICAS. Las doctrinas de los presocráticos no fueron satisfactoria ni fueron unánimes, lo que había de producir una desconfianza y alentar una posición relativista, que es característica del pensamiento sofista: nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa.

En cuanto a la FILOSOFÍA JURÍDICA se caracterizan por la contraposición entre phýsys y nómos. El nómos o ley humana (aunque en términos amplios puede abarcar también la costumbre y uso) es algo cambiante, dictado en cada momento por la circunstancia y las conveniencias, cuando no por consideraciones del interés de quien ejerce el poder y, con él, la facultad de dar leyes. Esta apreciación no sólo es distinta de una ciudad a otra, sino también en el el tiempo dentro de la misma ciudad. Esta mutación del nómos hace desmerecer a éste a los ojos de los sofistas, sobre todo si se le compara con la fijeza de la physis, en la que su naturaleza siempre igual a sí misma.

La causa de esta contraposición está en que el nómos es producto de la convención, de la voluntad humana, la cual no tiene en cambio posibilidad de actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo auténtico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres dispone. Y como la justicia sólo puede encontrarse en la autenticidad, será justo lo que responda a la naturaleza e injusto todo lo demás.

Lo que hacen los sofistas es señalar el binomio justo natural-justo legal, que después explicitará Aristóteles. Es justo natural lo que se acomoda a la naturaleza y, por ello, es justo siempre y en todas partes; es justo legal aquello que se establece por las leyes, por lo que varia tan pronto cambian las normas.

Se mantiene siempre la oposición entre physis y nómos: la ley humana es pura burla, un invento para revertir la autoridad y legitimar una situación antinatural de opresión de unos pocos sobre lo más o de los más sobre unos pocos; la ley positiva es un disfraza y la única ley verdadera es la que emana de la natualeza.

III. SOCRATES. SEPT-93 Y SEPT ¿ ?

Su actividad fundamental fue la docente mediante la práctica del diálogo. Esas formas externas de su enseñanaza eran idénticas a las prácticadas por los sofistas, sin embargo su postura fue opuesta: mientras lo que destaca en los sofistas, es el escepticismo epistemológico, socrátes cree en la existencia de la verdad. Expongamos brevemente lo más sobresaliente del pensamiento socrático en los puntos conexos con la filosfía jurídica.

Para Sócrates existe, por encima de los hombre, un mundo de valores objetivos y, entre ellos, el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la Divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas nociones axiológicas y, con ellas, la idea de justicia a través de las leyes. Las leyes humanas ya no son meros inventos o convencionalismos de los hombres para dominar a otros, sino fiel trasunto del valor objetivo de la justicia.

Dichos valores son siempre cognoscibles por el hombre, son inteligibles. De ahí que se pueda afirmar que la moral socrática es una moral racional: la virtud se capta por el conocimiento, el hombre es más virtuoso cuanto más y mejor conoce la vitud, y quien obra el mal no lo hace por una perversión de la voluntad, sino por un defectuoso conocimiento del bien.

El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay también como un eco manifestado en la voz de la conciencia. Al afirmar Sócrates la existencia de normas de conductas objetivas, avala y garantiza las normas humanas, en lugar de apoyarse en la physis para combatirla, por lo que puede afirmarse que su iusnaturalizamo "conservador", frente al revolucionario del iusnaturalismo sofista.

Las leyes humanas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en presencia de leyes injustas, Sócrates se inclina por la obediencia; y no era simple teoría, pues, condenado a muerte por una sentencia injustas, prefirió acatarla antes de huir.

TEMA II

LA FILOSOFIA JURÍDICA DE PLATÓN Y ARISTOTELES.

I.- PLATÓN.

1.1. DATOS BIOGRÁFICOS.

Platón nace en Atenas o en Egina cuando se desarrolla la guerra del Peloponeso. Al morir Sócrates, se ausenta Platón de Atenas realizando una seir de viajes. Nuevamente en Atenas funda la Academia, donde permance durante veinte años impartiendo enseñanza.

Aunque la crítica sigue con sus dudas, parece que son auténticos cerca de una teitena de Diálogos, habiéndose rechazado como claramente apócrifos siete u ochos y clasificándose como dudoso otros tantos. Los Diálogos no son sólo vehículo de expresión de una filosfía, sino tambien piezas de un estilo.

Cada diálogo suele abordar un tema monográfico, por lo que la filosofía platónica resulta expuesta de modo fraccionado. Sin embargo, todas las partes son coherentes entre sí, de modo que del conjunto de la obra puede construirse un sistema armónico, en el que inspira el conjunto de la teoría de las Ideas.

1.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

El pensamiento de Platón se articula en torno a tres temas fundamentales:

1.- La concepción de la justicia.

2.- La función y valor de las leyes

3.- Las formas de gobierno.

racional

1.3.- LA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA. (FEB-93 Y FEB-96) irascible

coscupicible

Se recoge en la República. La justicia ejerce su función en la polis. Pero para comprender dicha función establece Platón un parangón entre el hombre individual y la ciudad, ya que la polis ideal que describe debe constituirse siguiendo el model natural del hombre concreto.

Se manifiesta impulsando tres tipos de operaciones.

PRIMERO: La ACTIVIDAD RACIONAL, que permite al hombre el conocimiento intelectual de las Ideas; esta parte del alma reside en la cabeza y su actividad está presidida por la virtud de la prohrónesis o prudencia.

SEGUNDO: La ACTIVIDAD IRASCIBLE, que gobierna el mundo de los impulsos y de los afectos; la parte del alma que los dirige reside en el pecho, siendo su virtud la andreía o fortaleza.

TERCERO: La ACTIVIDAD CONCUPISCIBLE que atañe a la actividades vitales (lo que llamaríamos funciones biológicas) asentada en el vientre la parte del alma correspondiente a ellas siendo la virtud de la sophorýnes o templanza.

Estas virtudes se completa con la Dikaiosýnes o justicia. La función de la justicia estriba en procurar el equilibrio del sujeto; no rige una actividad específica, sino que su objeto es dichas virtudes. La ciudad tiene la misma estructura trial que hemos visto en el hombre, distinguiéndose tres clases.

1.- La clase de los gobernadores o magistrados, que rige la vida de la polis, es la "raza de oro" y se corresponde con la vida racional, siendo su virtud la prudencia.

2.- La "raza de plata" está integrada por los guerreros o defensores, cuya misión es proteger a la ciudad: su paralelo es la vida irascible y la virtud que en ellos impera en la fortaleza.

3.- La "raza de bronce y hierro" lo constituyen los artesanos, labradores, comerciantes y cuantos satisfacen las necesidades elementales de la ciudad.

Tanto este estamento como el de los guerreros estan sometidos a la clase de los gobernantes, lográndose ello por la virtud de la templanza.

También se hace presente la dikaiosýnes o justicia, que tiene por objeto impulsar el desarrollo armónico de la polis, de modo que cada estamento se atenga a su misión, sin predominio de alguno de ellos, que acabaría con el equilibrio social.

Esta descripción de la "ciudad ideal" ha planteado el controvertido tema del "comunismo" de Platón. Para éste, los dos primeros estamentos resultan ser los más importantes, por eso, preconiza la supresión de la familia y de la propiedad privada, de modo que liberados de las preocupaciones que una y otra entrañan, puedan dedicarse al cumplimiento de sus responsabilidades. Ello, junto con el control por la polis de la educación de los niños y la complicada regulación de las uniones sexuales, dirigidas a la obtención de una progenie selecta, ha hecho que surja la versión de un Platón comunista.

1.4.- LA FUNCIÓN Y EL VALOR DE LAS LEYES. NO

Para Platón, junto al mundo de las realidades existe otro, el mundo de las Ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, mientras que el segundo lo aprehendemos mediante la razón.

De lo cual extrae Platón un corolario: quienes gobiernan la ciudad habrán de ser filósofos, pues son éstos los habituados a contemplar la realidad de las Ideas y podrán conocer el Bien, la Verdad y la Justicia para aplicarlas a la gobernación de la polis.

Pero, así las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harán falta leyes, pues los casos concretos serán resueltos por aquéllos por simple aplicación de la Idea de Justicia que conocen, como sostiene Platón en la República, adoptando por consiguiente una actitud favorable al arbitrio judicial llevado al máximo. Sin embargo, le lleva en la ancianidad a rectificar aquella tesis, costeniendo en el Político la necesidad de que existan leyes positivas, qe los gobernandores deberán formular inspirándose en las Ideas. E igual postura mantiene en las Leyes donde no sólo afirma la exigencia de leyes positivas, sino que expresa la necesidad de que los propios gobernantes se sometan a ellas.

5.- LAS FORMAS DE GOBIERNO.

En el libro VIII de la República describe Plato las siguientes formas.

La forma más justa, la ARISTOCRACIA, es el gobierno de los sabios, es un sistema paternalista en que el poder se ejerce por un grupo selecto o minoría intelectual, una especie de aristrocaria del espíritu. El sistema aristocrático, por ser el más perfecto, es el más estable "pero como todo lo que nace está sujeto a corrupción, tampoco este sistema perdurará sino que se destruira". La destrucción vendrá por el error de los gobernantes en cuanto a las uniones sexuales programadas para asegurar una procreación correcta.

A él sucede el gobierno de los guerreros, la TIMOCRACIA O TIMARQUÍA caracterizada por el hombre en quien sobresale un "rasgo distintivo y debido a la preponderacia del elemento irascible: la ambición y el ansia dehonores", así como el afán de atesorar riquezas.

El tercer sistema es la OLIGARQUÍA, que es "el gobierno basado en el censo en el cual manda los ricos, sin que el pobre tenga acceso al gobierno. Este tipo está marcado por la avaricia, que le lleva a poseer cada vez más a costa del empobrecimiento de los demás, el resultado es la división de la ciudad en dos: un pequeño grupo enriquecido y una masa desposeída de casi todo.

Un cuarto sistema es la DEMOCRACIA que nace cuando habiendo vencidos los pobres, matan a algunos de sus adversarios, desierran a otros y a los demás les hace partícipes del gobierno y de los cargos, que, por lo regular, suelen cubrir por sorteo. Esta forma tiene como característica la libertad, que Platón mira con recelo, fijándose sólo en sus aspectos negativos: con la democracia hay "licencia para hacer lo que a cada uno se le antoje", de modo que la ciudad lleva a una existencia caótica, donde "no es obligatrio el mandar, ni aun para quien sea capaz de hacerlo ni tampoco obeceder".

Este régimen se corrompe, cae, provoca el desorden y da paso a la TIRANÍA. Aparece por exceso de democría, pues "todo exceso en el obrar suele producir un gran cambio hacia su contrario". La tiranía representa el grado máximo de injusticia pero Platón no explica como termina el tirano.

No ofrece una visión dinámica de cómo se generan y cómo se transita de una a otras, sino que ofrece un esquema estático que pretende explicar cómo son las diferentes "constituciones políticas". Para esta descripción, maneja el filosofo dos criterios combinados: el número de los que gobiernan y el de la sumisión o no a las leyes en el ejercicio del gobierno. Este segundo criterio es valorativo, lo que permite distinguir las formas "perfectas" -en las que gobierna conforme a las leyes- y las "inperfectas" -en las que gobiernan violando las leyes-. Conjugando ambos puntos de vista resulta seis formas de gobierno:

PERFECTAS:

- La Monarquía cuando gobierna uno sólo.

- La Aristocracia, sie el gobierno es de unos cuantos.

- La Democracia, que es el gobierno de la multitud.

Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio de las leyes, apareciendo las formas IMPERFECTAS:

- La Tiranía.

- La oligarquía.

- La demagogia.

Tras esto Platón se inclina por un gobierno de uno que el de la multitud, por lo que, entre las formas perfectas, es la mejor la monarquía, después la aristocrácia y por último la democrácia; en las formas corruptas se produce una inverso del orden, la forma menos mala es la demagogia, después la oligarquía y, por último la tinaria.

La predilección platónica por la monarquía no es absoluta, pues reconoce que la aristocracia y la democracia tiene sus valores propios, por lo que opta por una séptima forma ella es la forma mixta de gobierno.

II.- ARISTOTELES.

II.1.- DATOS BIOGRÁFICOS.

Fue primero discípulo y, después, incorporado por Platón a la enseñanza en la Academia. Su filosofía discrepa de la platónica, pero estas discrepancia se manifiesta en los Tratados de Aristóteles, redactados después de su salida de la Academia las obras que escribió durante su permanencia en la misma puede considerarse como continuación o complemento de algunos Diálogos platónicos.

Su obra es extensa y suelen distinguirse dos grandes apartados: los que se denominan escritos exotéricos, dedicados al gran público los escritos esotéricos o acroamáticos, para el servicio interno de la docencia en el Liceo.

II.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

Cuatro son los temas de la filosofía jurídica y política de Aristóteles:

II.3.- LA JUSTICIA Y SUS CLASES. (FEB-93)

Para Aristóteles la justicia es una virtud, la consecución de la felicidad se alcanza por las virtudes, que son los hábitos que nos inclinan a obrar para el logro de aquella. Las virtudes son de dos clases.

- Intelectuales o dianoéticas: se dan en la esfera de la razón y son susceptibles, por tanto, de adquirirse por el aprendizaje

- Morales o éticas: pertenecen al área de la voluntad y se adquieren por la práctica

Toda virtud la configura Aristóteles como el término medio entre dos excesos contrapuestos, como el valor es intermedio entre la cobardía y la temeridad o la liberalidad entre la avaricia y el despilfarro.. Tenemos, pues, un primer conceptos aristotélicos de la justicia: como la más acabada expresión de la virtud.

Pero justo a esta Justicia general hay también una justicia particular, una virtud concreta, se trata de una virtud que se da y ejercita entre hombres: "el que la posee, puede manifestar su virtud igualmente respecto de otros y no sólo en relación consigo mismo".

El objetivo último de la justicia es la igualdad; la justicia aconseja tratar desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a Aristóteles para distinguir dos clases de justicia.

- JUSTICIA DISTRIBUTIVA: con arreglo a ella se reparten o distribuyen los honores, los bienes y cualquier otro elemento del bien común del que hayan de participar los ciudadanos, dando más a quien más méritos ostente y menos a quienes menos méritos tenga, con lo que impera el criterio de la proporcionalidad.

- JUSTICIA CORRECTIVA: está presidida por la razón de la igualdad (proporcionalidad aritmética). Esta a la vez se subdivide en:

* Conmutativa: se da cuando la igualdad viene establecida por la voluntad de las partes

* judicial: se da la igualdad cuando viene determinada por el juez., ésta a la vez se subdivide en:

+ Justo natural, que es aquello que en todas partes es reputado por tal con independencia de la voluntad humana.

+ Justo legal, que resulta de justicia porque así lo establece la ley humana.

2.4.- LA EQUIDAD.

La designa con el término epiéikeia. Las leyes se dictan con carácter general, el caso concreto la aplicación al mismo de la ley general, sin modulación ni adecuación a esas circunstancias podría producir un resultado injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar la ley con equidad, esto es, teniendo en cuenta las peculiares propias del caso.

La epiéikeia no es un elemento correcto de la ley sino integrador de la misma, completándola en el momento de su aplicación, al caso concreto mediante su adaptación a las circunstancias del supuesto de hecho.

Pero no es la equidad, un factor distinto de la justicia y, en cierto modo, rectificador de ella en cuanto que introduce criterios de benevolencia o de aplicación indulgente de la ley cuando así lo aconsejan las circunstancias del caso concreto. Al contrario, la epiékeia aristotélica es un elemento integrante de la justicia, de modo que no hay una actuación de la justicia y, después, se hace presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que realmente no puede haber justicia sin equidad.

2.5.- CONCEPCIÓN POLÍTICA.

En el análisis del Estado, Aristóteles no opera como Platón, que atendía a su estructutura, sino que se interesa por el proceso de su formación, proceso que reconoce como inicio, como primer motor e impulso, el instinto de sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes. He aquí un primer dato importante: la sociedad o manifestaciones de la convivencia humana -desde la familia al Estado-, no son construcciones artificiales, sino instituciones naturales en cuanto que son fruto de aquel instinto o tendencia.

La Política se abre con una afirmación capital: toda ciudad es una comunidad; pero como la comunidad se constituye para alcanzar un bien, es lógico que la polis, comunidad suprema, tenga por fin lograr el bien supremo del hombre, su felicidad máxima o, conseguir las condiciones que le permita "vivir bien". Este planteamiento permite explicar la génesis de la polis como una sucesión de situaciones de convivencia, cada una de las cuales viene a remediar diferentes tipos de necesidad.

La PRIMERA es la perpetuarse mediante la unión sexual, es la unión del varón y la hembra para el mantenimiento de la especie .... y la unión del que por naturaleza es capaz de mandar y del que por naturaleza está llamado a servir. Se constituye así la familia, la sociedad más elemental. Integrada por la relación sexual.

La SEGUNDA, las familias, incapaces de subvenir por sí mismo a las necesidades elementales y cotidianas, se unen varias para constituir la aldea. Por último, la comunidad compuesta por varias aldeas es ya una comunidad estatal caracterizada por la autosuficiencia (autarquía) que le permite ofrecer a los ciudadanos las condiciones para "vivir bien".

La familia y la aldea no tiene sentido en sí misma sino en tanto en cuanto son clases conducentes al Estado: "la polis es el fin de las otras comunidades".

2.6.- FORMAS DE GOBIERNO.

Distingue tres formas puras y tres corruptas. Pero los criterios son distintos a Platón, ya que en Platón se atendía al número de los que gobierna y a la sumisión o no de los gobernantes a las leyes, en Aristóteles se fija, además de en el número, en la condición económica de los rectores de la cosa pública y, en cuanto al segundo criterio, lo determinantes es que el gobierno se ejercite con vista al bien común o para lucro personal.

Las formas JUSTAS O PURAS las denomina así:

- MONARQUÍA: cuando se trata del gobierno de uno.

- ARISTOCRACIA: si el gobierno está encomendado a un grupo

- POLITEIA (igual por "república") en el caso del gobierno atribuido a la masa de ciudadanos.

Las formas IMPURAS son:

- TIRANÍA: es una monarquía en que se gobierna en favor del monarca.

- OLIGARQUIA: es un gobierno que atiende a los intereses de los ricos

- DEMOCRACIA: está orientada a los intereses de los pobres

Al igual que Platón se inclina por una forma mixta de gobierno, esta forma mixta tiene un sentido socio-económico y se basa en un acusado pragmatismo. Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos o de los muy pobres, pues los primeros son proclives a la insolencia y los segundos a la maldad. Se pronuncia, por un gobierno de las clases medias siendo para él evidente que "la comunidad política gobernada por las clases media es la mejor y están bien gobernados aquellos Estados en que la clase media es numerosa y más fuerte que las otras dos".

2.7.- LAS LEYES POSITIVAS.

Gobernar bien consiste en atender al interés general y no al particular de quien ejerce el poder. Pero ¿cómo se logra esto?, Aristóteles no duda en confirmar su respuesta a las leyes; ésta serán, cuando sean justas, las que guiarán las aciones de gobierno.

Podría pensarse en la solución platónica de confiar el gobierno a los sabios, pero se plantea el problema en estos términos: "si es más ventajoso ser gobernado por los hombres mejores o por las mejores leyes". Para él, sin duda, es preferible lo segundo.

Es verdad que las leyes, no pueden resolver los casos particulares; para esos supuestos, el gobiernante debe hacer una aplicación de las leyes, pero acomodándose al espíritu manifestado en la norma general, de suerte que el arbitrio judicial queda limitado a la consideración de los casos particulares.

Esta soberanía de la ley, la proclama en todos los supuestos, ya que hace un análisis de la función de la legislación en cada uno de los tres regímenes y en las respectivas formas corruptas, siendo siempre idéntida la conclusión, que podría sintetizarse en la afirmación que hace al tratar de la función de la ley en la politeia: "donde las leyes no gobiernan no hay Estado, puesto que la ley debe gobernar todas las cosas, mientras que los magistrados deben resolver los casos particulares".

La afirmación de la soberanía de la ley es lo que hoy llamamos "Estado de Derecho", esto es, un Estado en el que los ciudadanos están a cubierto de acciones incontroladas del poder por la vía de la arbitrariedad y donde queda garantizada la seguridad jurídica de todos.

TEMA III

(NO HA CAIDO NUNCA)

LA FILOSOFIA JURÍDICA EN ROMA

1.- EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO ROMANO.

I.1. EL EPICUREISMO ROMANO.

No es grande la influencia del epicureísmo griego en Roma, y cuando fue adoptado por algún seguidor como Horacio fue deformado. Epicuro había entendido el Derecho como producto de una convención, pero en ninguno de los fragmentos conservados de los escritos se menciona que esta convención se materializa en un pacto o contrato social. Sin embargo, en De rerum natura. Lucrecio si expone una teoría del contrato social. De este modo, Lucrecio habría impulsado el pensamiento de Epicuro dotándolo de una nueva configuración, lo que nos permitirá afirmar la existencia de un epicureismo de importan romana al menos en lo que respecta a la política y al Derecho.

¿Cómo configura Lucrecio el contrato social? Se trata de un contrato al que llegan los hombres para salir de un estado de naturaleza en el que viven como fieras; una construcción teórica que prefigura un status naturalis.

Consecuencia de esta convención es que el Estado y las leyes tienen su origen en un artificio. Si bien para Lucrecio el Derecho no es producto de un pacto que se produzca en un momento histórico concreto, sino de un pacto que se gesta "paso a paso", según el hombre progresa en sabiduría. Las leyes son producto de lo que "la necesidad (usus) y la diligente experiencia de la mente han enseñado poco a poco a los hombre que progresaban paso a paso".

Este positivismo jurídico utilitario y convencional se aprecia en las Sátiras de Horacio, quien sancionará que "la naturaleza no puede distinguir lo inicuo de lo justo" y, como consecuencia, "las leyes han sido creadas por temor a la injusticia de los hombre".

Para poner fin a la "bestialidad" o more feratum en que viven los hombres, en el estado de naturaleza, se asegura la obediencia voluntaria a las leyes, que son hijas de la necesidad (Lucrecio) o de la utilidad (Horacio).

I.2) EL PLATONISMO ROMANO.

El haber sido la doctrina puente entre el platonismo y el cristianismo lo dota de mayor importancia al neoplatonismo en el ámbito filosófico-jurídico. Que, por lo demás, tendrá su reflejo en la concepción romana del Imperio, la cual reproduciendo la visión platónica del mundo como un mundo jerárquico que procede del Uno de forma absoluta y descendente, se constituye en la cúspide de la legalidad. Hasta el punto de que sólo se considere fuentes del Derecho a las constituciones Imperiales.

I.3) EL ESTOICISMO ROMANO.

Fue el estoicismo la filosofía griega que más predicamento tuvo en Roma. Si bien estará presentes elementos del platonismo y del aristotelismo. Este estoicismo, conocido como estoicismo medio, cuenta entre sus representantes con Panecio y Posidonio.

El estoicismo no se había preocupado por la política y el Derecho, sino por la ética. Sin embargo, en la medida en que en este período la ética y el Derecho natural aparecen unidos, el pensamiento estoico antiguo aporta elementos de interés para la filosofía jurídica, como, por ejemplo, su teoría de la ley natural, que es la primera en aparecer históricamente.

Para los estoicos, el cosmo era un conjunto armónico de seres regido por un logo divino, o ley universal e inmanente del universo. Este logos divino, en tato afecta al hombre, constituye su "recta razón" o ley moral humana, cuya máxima consiste en obrar conforme a su naturaleza, es decir, obrar conforme a los dictados de la razón, ya que el hombre es un animal racional.

Este doble concepción estoica de la ley universal y la ley natural cobrará su máxima importancia para el Derecho cuando Cicerón la incorpore a su pensamiento jurídico.

II.- CICERON

II.1.- VIDA Y DOCTRINA. (LEER)

Cicerón nació en Arpino, fue en Rodas donde tuvo ocasión de seguir las enseñanzas del estoico Posidonio. Y en Roma se dedicó a las actividades forenses y política, llegando a alcanzar el cargo de cónsul.

Cicerón no tuvo un pensamiento filosófico original, pero transmite las doctrinas filosóficas del Plantón, Aristóteles y estoicismo. A su interés por la filosofía se uniría que Cicerón se planteó con frecuencia problemas de índole filosófica sobre el Derecho y el Estado, y por ello es considerado como el primer filósofo del Derecho.

B) EL PENSAMIENTO JURÍDICO CICERONIANO.

Cicerón se preocupó de hallar la naturaleza del Derecho, la cual ha de realizarse en el terreno filosófico. Para conocer el Derecho no hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razón natural.

Hay una ley suprema, constituida por los preceptos de la recta razón ínsita en la naturaleza del hombre, que es el origen y el fundamento del Derecho positivo, ya que "la Ley es la razón suprema insita en la naturaleza, que manda lo que se debe hacer y prohibe lo contrario. Razón que realizándose en el pensamiento del hombre es precisamente la ley".

Ley habrá de considerarla "como el principio del derecho, siendo como es la ley la quintaesencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de lo injusto". El origen de esta ley natural no es la razón humana, sino la ley cósmica, el logos divino ordenador del cosmo. Summa lex de la que participa el hombre mediante su razón.

La justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto, no ha de ser un producto de la convención humana, hasta el punto de que para Cicerón sólo es verdadero Derecho el que es justo, siendo el único criterio de justicia la ley de la naturaleza, ya que "para distinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la naturaleza".

Sin embargo, pese a que establece como fundamento del Derecho la ley natural, se desarrolla un tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho positivo. Y así se evidencia cuando realiza su distinción del Derecho (ius) en ius gentium, ius civile e ius naturale.

- Ius gentium: lo toma de la experiencia jurídica de Roma, según la cual éste está constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los romanos y a los otros pueblos.

- Ius Civiles: también positivo, se distingue del ius gentium porque es propio y peculiar del pueblo romano.

- Ius naturale: constituido por la lex naturalis.

En ocasiones confunde ius gentium e ius naturale y habla de un "ius getium por ley de naturaleza", el cual contrapone con el ius civiles. Esta confusión permite atisbar una concepción iusnaturalista ya que perfila un Derecho natural dictado por la razón que a la vez es un derecho positivo. Lo cual es lógico si tenemos en cuenta que para Cicerón la ley naturale puede ser conocida por la razón de todos y, por tanto, habría tendido a ver en las instituciones del Derecho de gentes, común a todos los pueblos, un indicio de que también fuera de Derecho natural.

En cuanto a su concepción del ius civile este Derecho es la realización de la aequitas "el derecho civil es la aequitas establecidas por aquellos que pertenecen al mismo Estado a fin de que ellos obtengan lo que es suyo".

En lo que se refiere a su pensamiento político se halla influenciado por el jurídico. Considera al Derecho no sólo realiza la justicia, sino también la seguridad, por eso considera al Derecho como un freno a la tiranía, de aquí que para Cicerón el Estado tenga una naturaleza jurídica, como para Aristóteles. Así, el Estado es utilitas communio, pero también iuris consesus. De modo que se trata de una sociedad organizada jurídicamente en la que todos gozan de la igualdad de derechos, cuyo vínculo es la ley, sin embargo, también concibe organizaciones no estatales estructuradas jurídicamente, incluso las ilegales según el Derecho del Estado, como cuando menciona en De officis que "incluso entre los ladrones existen leyes que ellos respetan".

III.- LA JURISPRUDENCIA.

El método empleado por los juristas romanos, era el pensamiento problemático (llamado "la Tópica") que se define como técnica del pensamiento de problemas. Se trata de un método de resolución de problemas particulares que utiliza unas directrices previamente admitidas en el proceso de la discusión de la cuestión tratada, en vez de meros principios lógicos.

Estas directrices, llamadas topoi, pueden ser cualquiera tipo de argumentos que se consideren aceptados con generalidad, los cuales permiten, gracia al hecho de ser compartidos por todos o la mayoría de los miembros de una sociedad.

La tópica no era una teoría del conocimiento (lo que sí era para Aristóteles). La tópica es un método para obtener argumentos capaces de persuadir a un auditorio. Estos argumentos se clasifica en:

- Los extrínsecos al asunto y los resultantes de la dialéctica: son proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de los jurisconsultos, confesiones obtenidas por tortura, etc., es decir, todos los que es imaginación del orador. Es decir argumentos que convencen desde fuera del asunto y que inciden con fuerza persuasiva, según su peso probatorio específico o la autoridad de quien proceden. El orador hace uso de los mismos, pero no demuestra con ellos su propia habilidad para hallar puntos de vista o argumentos.

- La argumentación o intrínsecos.

Esta clasificación plantea el problema de la elección de los "tópicos" más convenientes para caso, para ello debemos referirnos a la doctrina del status y al "sentido común" y la "intuición".

La doctrina del status es un procedimiento para ordenar las cuestiones presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de discusión de los hechos y del derecho. Con ello se consigue centrar el statu cause y hallar los diversos medios que permitan llegar a la prueba precisas para apoyar el argumento capaz de dirimir la cuestión.

Se trataría de comenzar centrando el punto a discutir a partir de aquí se haría necesario seleccionar, de entre todos los argumentos aquellos más apropiados al caso concreto a dirimir., en el momento de la elección sería necesario poseer un criterio de selección, para Cicerón ese criterio sería el "sentido común".

El jurista romano, no se sentía como un científico, sino como un sacerdote. Consecuencia de que la jurisprudencia era una actividad propia de los pontífices. El arte que practicaban es el "arte de lo bueno y de lo justo" entendiendo el arte como la aplicación práctica de la prudencia, siempre orientada a la resolución de los casos concretos que se les presentaba, de manera que la solución adoptada cumpliese con la exigencia del Derecho justo.

El jurisconsultor romano buscaba la verdad y por ello desdeñaba el estilo de los oradores del foro. Justicia y utilidad son los criterios que guían la labor del jurisconsultor, de modo que éstos actuaban como un buen paterfamilias, desempeñaban su arte como prudentia iuris, analizando lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es. Sin embargo, muchos de estos juristas, expusieron sus ideas acerca de la ley, el Derecho natural o la justicia basándose en el pensamiento filosófico griego, y del estoicismo. Los conceptos estoicos de la ley universal o ley natural no fueron siempre bien asimilados por los juristas romanos, no ocurre así con el concepto de ley humana, que identificaba claramente con el ius civile, o Derecho propio de cada ciudad.

Veamos cómo estudiaron la tricotomía jurídica estoica alguno de los más destacados juristas clásicos:

ULPIANO: Define el ius civile como el derecho propio de cada pueblo y el Derecho natural como "aquel que la naturaleza ha enseñado a todos los animales", reduciendo así este último al instinto animal. El derecho de gente era "el observado por todos los pueblos", con lo que Derecho de gente y Derecho natural queda diferenciado.

GAYO: Entiende el Derecho de gentes como el que establece entre todos los hombres la razón natural. De modo que entiende el ius gentium como una concreción del ius naturale, confundiendo ambos conceptos. Como consecuencia nos ofrece una visión bipartita del Derecho (de gente y civil) en vez de la tripartita.

PAULO: El ius naturale es aquel "que siempre es equitativo y bueno", mientras que el ius civile es "el que en cada ciudad resulta útil a todos o la mayoría". Sin embargo, sustituye el ius gentium por el tradicional ius honorarium romano.

TEMA IV

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL PRIMER CRISTIANISMO

NO HA PUESTO PREGUNTAS

I. ENCUENTRO ENTRE FILOSOFIA Y CRISTIANISMO.

Se produce un abandono de la metafísica, para centrarse en temas relativos al comportamiento humano. Ahora bien, el cristianismo surge como una religión; no de una nueva filosofía que oponer a las ya existentes. ¿Desde qué momento podemos hablar de una filosofía cristiana?. Puede pensar que fue en un primer momento la predicación de los apóstoles, pero será más adelante, una vez que se implante el cristianismo. Desde este momento surge la necesidad de emplear argumentación filosóficas en defensa de la nueva religión, lo que trajo modificaciones morales que influyeron en la sociedad de su tiempo. Vamos a referirnos a algunos de estos cambios:

Por influencia del cristianismo se rompe el monismo político y aparece una dualidad de poderes. La vinculación entre los fieles cristianos es una unión espiritual basada en la fe común a un sólo Dios y la aceptación de una verdad revelada, lo que lleva a la necesidad de una autoridad espiritual distinta de la temporal. Surge así la dualidad poder temporal/poder espiritual que van a coexistir a lo largo de toda la Edad Media con una subordinación del poder temporal al espiritual.

Como aportación del cristianismo a la filosofía se puede señalar la idea de fraternalidad y, el nuevo concepto de persona.

La fraternidad estoica está basada en la existencia de una naturaleza común a todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen sobrenatural en cuanto que todos somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en hermanos y hacer surgir entre ellos la virtud de la caridad.

Otra es el concepto de persona, el cristianismo otorga al individuo la condición de persona proyectando hacia su intimidad la dotación de valores humanos, pues es en esa intimidad, hecha ya sustantiva en la persona, donde se manifiesta la semejanza del hombre con Dios.

II.- SAN PABLO.

San Pablo después de unas experiencias apostólicas con los judios decidió dirigirse su atención a la evangelización de los gentiles para quienes halló más disculpa puesto que no conocía la ley de Dios con esta afirmación comienza las Epístolas Paulinas: "Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los ditámenes de la ley, estós, sin tener ley, para sí mismo son ley". en él aparece una clara referencia a una ley, por naturaleza escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es decir, de la ley mosaica.

El pensamiento paulino es: nadie puede justificarse por el sólo cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues necesita el hombre la gracia proveniente de la redeción, sin la que no es posible la salvación. La ley únicamente nos da "conocimiento del pecado" nos dice lo que es pecado, pero no justifica por sí mismo.

La pregunta que cabría hacerse es la de si existe un iusnaturalismo en San Pablo, como señala Fernández-Galiano, lo que se da en San Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo; éste sólo nos ofrece una normativa moral, en orden a la perfección en la vida del hombre, y con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de convivencia, las relaciones intersubjetivas del individuo, por lo que no tiene carácter jurídico.

La conclusión es que encontramos en su doctrina la referencia a una ley moral natural, pues es la que suple en los gentiles a falta de conocimiento de la ley mosaida, lo que no responde al autentico concepto de iusnaturalismo. Sin embargo, está idea de una ley natural es la que favorece su inclusión en las doctrinas de los Padres de la Iglesia, y que en su desarrollo posterior llegará a culminar en la elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.

También aparece la referencia a la legitimación del poder político que tiene su justificación y legitimación en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres.

Esta idea va a perdurar y adquirirá especial importancia en el tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el ilegítimo según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el beneficio particular.

III.- LA PATRISTICA.

III.1.- CARACTERES

III.2. CONCEPTO DE JUSTICIA.

El cristianismo aparece como una religión, por lo que no se contiene preceptos relativos a una regulación de las relaciones intersubjetivas. Es más se da una oposición entre cristianismo y derecho en los primeros momentos, sobre todo derivada de la postura que se adopte frente a la concepción hebraica de la ley, puramente externa y formalista, "cumplir la letra de la ley", ante que el precepto del amor predicado por Critos.

Pese a todo aparece muy amenudo la palabra "justicia" que en el Antiguo Testamento significa "la plena observancia de la ley divina", en el Nuevo Testamento viena a expresa "la perfección religiosa de quien, mediante la gracia, donde dios, ha sido redimido del pecado, de la condición pecaminosa del hombre.". Por tanto el significado de la justicia se aproxima más a la concepción griega de virtud moral, integrante de todas las demás virtudes.

III.3.- FILOSOFÍA Y TEOLOGÍA -RAZÓN Y FÉ.

No se lleva a cabo una diferencia entre teología y filosofía. Su objetivo es dar una explicación racional de las verdades reveladas. Tratándose, por tanto, de materias propias de la teología, como Dios, la vida sobrenatural, el alma, etc., le aplicaron en su investigación conceptos, extraídos de la filosofía.

Directamente unido a esto nos encontramos con la razón-fe. Por la razón se llega al conocimiento de las cosas racionales, pero hay cosas que sobrepasa nuetra razón y cuyo conocimiento sólo se llega por la fé.

Se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre la primera, pero manteniéndolas unidas. La teología significará la culminación de de la filosfía, la cual es considerada "servidora de la teología".

Esta situación se extenderá hasta Santo Tomás, el cual inicia la distinción entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sólo se conocen a través de la revelación y que por medio de la razón establecemos los presupuestos para llegar a su conocimiento.

III.4.- IDENTIFICACIÓN ENTRE LEY NATURAL Y DECÁLOGO.

Por influencia de San Pablo se establece la identificación entre ley natural y Decálogo, sin embargo no todos los padres resuelven del mismo modo.

Algunos Padres distinguen entre un período histórico, que se corresponde con el hombre en estado de inocencia, en el que vivió según la ley natural, y un segundo momento en el que ya su naturaleza corrupta hace necesaria la promulgación de la ley divino-positiva.

Otros autores hablan de un Derecho natural primario y un Derecho natural secundario, y en el que el Derecho natural secundario tendrá efectos correctores de las desviaciones a que puede conducir la naturaleza caída, y que al mismo tiempo contiene elementos coactivos para reconducir al hombre a obrar rectamente.

Sin embargo, el auténtico problema, con respecto al Derecho natural, no fue visto por la mayoría de los Padres de la Iglesia, y tan sólo fue planteado por San Ambrosio y por San Agustín.

El problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por consiguiente para alcanzar la salvación, deja en entredicho la necesidad de la venida de Cristo para redimirnos, así como la gracia y, en genera, los sacramentos de la Iglesia.

IV.- LAS IDEAS SOCIALES QUE LOS PADRES DE LA IGLESIA: SAN AMBOSIO Y SAN JUAN CRISOSTOMO.

En el se atisba el concepto de "comunismo o socialismo", las críticas contra la riqueza constituye una nota dominante de los autores cristianos anteriores al año 1000. Esta crítica se caracteriza por un cuestionamiento del origen de la propiedad y una crítida de la usura, lo que constituye una de las claves de la inexistencia de burgesía hasta 1100 ó 1200.

La base de esta concepción es la asunción de muchas de las tesis del cristianimo primitivo, sobre todo las relativas a la comunidad de bienes, la pobreza y la caridad.

Según San Juan Crisóstomo los ricos no sólo no sirven para nada sino que necesitan más de los pobres que éstos de aquellos.

En el mismo sentido afirma San Ambrosio "no le das al pobre de lo tuyo, sino que le devuelves lo suyo".

La importancia de esta doctrina "comunista o socialista" estriba en que parece poner en cuestión las mismas bases de la propiedad privada. Con todo, no puede decirse que San Juan Crisóstomo y San Ambrosio mantengan una posición "comunista", siquiera en el sentido tenue y matizado que este término podría asumir en el siglo IV, la critica del concepto de propiedad no debe entenderse como propiedad colectiva de los bienes como parte del orden natural de la cosas. Por el contrario, la riqueza es en sí un bien social que, aunque viciado por su oscuro origen, puede ser redimida por su ejercicio.

En este sentido, la invocación a la comunidad de bienes no debe entenderse tanto como la incitación a volver a un estado primigenio ya desaparecido, sino como la teleología del uso de los bienes materiales. Podríamos decir, resumiento, que no es la titularidad de los bienes lo que legitima su uso; por el contrario, sólo el uso correcto (conforme a la justicia) de ellos puede legitimar dicha titularidad.

TEMA V

LA FILOSOFÍA JURÍDICA ALTOMEDIEVAL

I. SAN AGUSTIN

I.1. VIDA Y OBRAS

SAN AGUSTIN nació en Tagaste, pasa un breve período en Roma y, por fin, marcha a Milán donde, después de escuchar la predicación de San Ambrosio, se convierte al cristianismo. Su interés por la filosofía se produce después de haber leido a los 19 años el diálogo ciceroniano Hortensius.

Después de que la lectura de las Sagradas Escrituras, se inclinó hacia el maniqueísmo que era una doctrina procedente de Persia que sostenía la existencia de dos principios creadores, uno del bien y otro del mal. Pero después de escuchar a Fausto de Milevi se produce en él una gran decepción que le lleva al rechazo de esta doctrina. Más tarde se adscribe al semiescepticismo académico que pronto abandonará para recibir de un modo intenso la influencia del neoplatonismo, sobre todo a través de la figura de Plotino. Finalmente, se produce la definitiva conversión al cristianismo.

I.2. FILOSOFÍA JURÍDICA (SEP-96, FEB-94 Y FEB-97)

En el esquema agustiniano hay que disinguir:

La LEY ETERNA la "voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe". Se trata de un Dios único y personal que en el momento de la Creación imprime en todas las cosas un orden. La ley eterna afecta a todos los seres con la diferencia de que seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de elección, el hombre en cuento ser dotado de racionalidad la acepta libremente.

La LEY NATURAL no es distinto de la ley eterna, sino que la parcela de ésta que afecta al hombre y con este sentido la define. "La transcripción hecha en la mente humana de la misma ley" La ley natural es la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de los injusto y tiene, en todo caso, un carácter objetivo.

LAS LEYES HUMANAS O TEMPORALES. Encuentran su fundamento en la ley natural y por ello no podrán separarse de ella si quieren ser auténticas leyes. Las leyes humanas deben cambiar según lo exijan las circunstancias históricas pero no puede desvincularse de las leyes naturales, pues si sucedieran, la ley humana carecería de valor y no tendría carácter obligatorio. San Agustín demuestra la mutabilidad del Derecho postivo con un ejemplo "sin un pueblo es sensato que eliga a sus magistrados pero si es amlvado, resultaría igualmente justo privarle de este Derecho, en ambos casos la ley temporal es justa, lo único que ocurre es que su contenido se modifica en razón de las circunstancias". Pero el esquema que propone es rígido, pues si se afirma que "no es ley la que no es justa" ello implica negar la existencia de las leyes positivas.

¿Es su actitud voluntarista o intelectualista? El punto de arranque de tal discusión se encuentra en la definición de ley eterna. En dicha definición la razón y la voluntad aparecen conjuntamente; y se trata de determinar si prevalece una u otra o si ambas pueden conjugarse armónicamente, parece que SAN AGUSTIN no pretendiera diferenciar razón y voluntad. Llegados a este punto debemos preguntarnos si la actitud es voluntarista o intelectualista.

Para responder es necesario distinguir dos etapas cuya separación se encuentra en la polémica que sostuvocon PELAGIO. Este era un monje inglés que negaba que el pecado de Adán se hubiese transmitido a su descendencia. La naturaleza humana no está corrompida por el pecado y es capaz de alcanzar la salvación sin la concurrencia de Dios, esta tesis "privaba al cristianismo de todo significado, ya que si el hombre no ha sido corrompido por el pecado original, son inútiles la venida de Jesucristo y la redención". El pesimismo antropológico que profesa SAN AGUSTIN le impide confiar plenamente en las posibilidades de la razón del hombre. Si hasta la polémica con PELAGIO nuestro autor se había situado en una posición que mantenía el equilibrio entre razón y voluntad, con posterioridad a la herejía pelagiana la actitud de SAN AGUSTIN es voluntarista. Ello significa que la doctrina iusnaturalista pasa a un segundo plano y aun cuando no puede decirse que SAN AGUSTIN reniegue de cuanto había escrito, es indudable que después de la esta polémica el iusnaturalismo aparece abandonado.

Como puede observarse, la obra de SAN AGUSTIN puede dar lugar a dos interpretaciones diversas que, en cierto modo, son irreconciliables como lo demuestra el hecho del posterior enfrentamiento entre intelectualistas y voluntaristas.

No podemos concluir sin hacer referencia a su teoría de la justicia. Puede decirse que utiliza el término justicia en dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes. La justicia viene representada por el amor a Dios. Aparece otra acepción que tiene relación con el mundo jurídico: "la disposición del espíritu que, respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor". De este modo, la justicia se presenta como una virtud especial cuya función es dar a cada uno lo suyo.

I.3. FILOSOFÍA POLÍTICA

Tres líneas interpretativas que existen en torno a la esencia y justificación del Estado en el pensamiento agustiniano.

La interpretación PESIMISTA según la cual el Estado es fruto del pecado. Por ello, la valoración que hace el cristiano de la sociedad política es negativa, es decir, se produce cierta hostilidad hacia el Estado, precisamente por ser fruto del mal.

La interpretación ECLÉCTICA. Si bien el Estado es fruto del pecado, aquél aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es, la sociedad política vendría a mitigar los efectos del pecado y, a pesar de su origen, debe considerarse como algo valioso.

La interpretación OPTIMISTA en virtud de la cual el Estado no es consecuencia del pecado, no sería una institución esencialmente mala. El Estado surge espontáneamente, es decir, su existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres.

Las tres interpretaciones son correctas porque cada una de ellas encierra parte de verdad. Para explicar esta afirmación es conveniente distinguir dos planos diferentes: por una parte, la realidad que vive SAN AGUSTIN, y por otra, el ideal que propone en su obra, hay que separar "la consideración filosófico-social de la consideración teológico-histórica de las sociedades humanas". En efecto, SAN AGUSTIN distingue dos sociedades diversas: la ciudad de Dios (civitas Dei o civitas coelistis) y la ciudad eterna (civitas terrena). Tanto una como otra son realidades supratemporales que no se identifican ni con la Iglesia ni con ninguna sociedad política concreta. Ambas ciudades se encuentran en continua lucha pero llegará el día en que se produzca el triunfo definitivo de la ciudad de Dios. Ahora bien, el hecho que le toca presenciar el derrumbamiento del Imperio romano. Por esta razón, en muchas ocasiones, la ciudad de Dios deja de ser una sociedad mística, ideal, y se identifica con la Iglesia temporal y, del mismo modo, la ciudad terrena aparece reflejada en el Estado.

La sociedad política, no posee un valor absoluto ya que lo que resulta valioso es la ciudad de Dios en la que se produce la comunión de los fieles. Ahora bien, también es cierto que sólo se reconoce el valor al Estado si se cumplen determinadas condiciones, de modo particular, si en él reina la justicia.

De todo lo que llevamos dicho debe inferirse que el único Estado legítimo para SAN AGUSTIN es el Estado cristiano, aquél en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conducirá a la ciudad de Dios. Pero, en cualquier caso, no hay que olvidar que la visión es religiosa y, por ello, "debería excluir cualquier interpretación política".

I.4. VALOR E INFLUJO DE LA OBRA DE SAN AGUSTÍN

II. LA ALTA EDAD MEDIA

II.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES

Debemos dos períodos: El primero es el comprendido entre los siglos V al IX en el que se produce el fraccionamiento del Imperio de Occidente e impide la comunicación y el desarrollo, una buena parte de las obras clásicas se pierden y casi todas las instituciones desaparecen. Estos primeros siglos de la Edad Media se caracterizan, por tanto, por la desolación, la penuria y la oscuridad. A través de ellos se produjo la transmisión de la cultura clásica (BOECIO, CASIODORO, SAN ISIDORO, BEDA EL VENERABLE, ALCUINO, etc.).

El segundo período comienza en el siglo IX y se inicia un apogeo cultural que culminará con la Escolástica. En esta segunda fase los monasterios se convierten en los centros de la cultura produciéndose el florecimiento de la filosofía más significativa de la Edad Media: la Escolástica.

II.2. SAN ISIDORO DE SEVILLA FEB-95

SAN ISIDORO fue obispo en la diócesis de Sevilla y participó activamente en los Concilios que tuvieron lugar en la España visigoda. Entre sus obras hay que destacar los Orígenes o Etimologías y sus Sentencias.

Por lo que se refiere a la Filosofía del Derecho tiene especial interés el libro V de las Etimologías donde San Isidoro se ocupa del Derecho. Aquí se establecen dos clasificaciones que tuvieron gran importancia. En primer lugar, las leyes pueden ser divina o humanas según su fundamento se encuentre en la naturaleza o en las costumbres de los hombres. La segunda clasificación se refiere al Derecho que puede ser natural, civil y de gentes. El Derecho natural es el que "es común a todos los pueblos y existe en todas partes por el simple instinto de la naturaleza, y no por ninguna promulgación legal". En esta definición es fácil observar el precedente romano, pero se trata de una definición ecléctica en la que se mezclan las nociones de ius gentium de GAYO y de ius naturale de PAULO. Por lo que respecta al Derecho de gentes rectifica la noción de GAYO, pues el ius gentium no es el observado por todos los pueblos como afirma el jurista romano, sino aquel del que usan casi todos los pueblos, con lo cual se priva de la nota de universalidad -nota que sí posee el ius naturale- al ius gentium. Por último, está el Derecho civil que es "el que cada pueblo o ciudad ha establecido para sí mismo por razones divinas y humanas"

Otro de los temas que trata en las Etimologías es la distinción entre ley y costumbre. La única diferencia que existe entre ambas es que la costumbre no está escrita, pero, por lo demás, parece concederse el mismo valor.

III. LA ESCOLASTICA PRETOMISTA

III.1. SIGNIFICADO Y FASES DE LA ESCOLÁSTICA

La filosofía que comienza a desarrollarse después del siglo IX recibe el nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el seno de las escuelas. Dentro de la Escolástica se suelen distinguir cuatro fases:

1.ª La fase de formación que se desarrolla en los siglos IX, X y XI y en la que la discusión se centra en el problema de los universales produciéndose el enfrentamiento entre realistas y nominalistas.

2.ª Fase de desarrollo que comprende el siglo XII con la famosa escuela catedralicia de Chartres y otras figuras destacadas con JUAN DE SALISBURY, ABELARDO Y HUGO DE SAN VICTOR.

3.ª Fase de apogeo que tiene lugar durante el siglo XIII cuando se fundan las universidades y las órdenes mendicantes. Sus figuras más representativas son ALEJANDRO de HALES, SAN BUENAVENTURA.

4.ª Por último, la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres más destacados son JUAN DUNS ESCOTO y GUILLERMO DE OCKAM con quien termina propiamente la filosofía medieval.

Es necesario distinguir dos corrientes. hasta el siglo XIII, los representantes de la Escolástica se mantienen en una línea platónico-agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de ARISTOTELES se produce un giro, a partir de ahora ya no puede hablarse de unidad doctrinal; van a surgir diferencias que se manifestarán en númerosas cuestiones. Creemos que son dos los temas que la Escolástica abordó de un modo completo:

1.º Las relaciones entre razón y fe. Hubo tres posiciones: aquellos que utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan sólo la razón y los que emplean conjuntamente razón y fe. Se intentó conseguir cierto equilibrio entre Filosofía y Teología. No queremos decir con ello que la Filosofía sea una sierva de la Teología, pues ese término tiene connotaciones peyorativas y, por eso mismo, es inadmisible. Pero, a nuestro juicio, es indudable que la especulación filosófica de los escolásticos se supeditó siempre a la Teología.

2.º Otro de los temas que abordó es el de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que perdura después de la invasión de los bárbaros. La cuestión que se plantea es si la Iglesia es superior al Imperio en el orden temporal. lo que se va a producir es un problema de jurisdicción: en el orden espiritual se reconoce la supremacía del Papado, pero la cuestión es si la Iglesia tiene alguna autoridad en el orden temporal.

De las dos corrientes de la Escolástica, la dominicana -esto es, la que recoge la tradición aristotélica- sería la que se impondría.

III.2. SAN ALBERTO MAGNO

Fue el que inició la labor de recepción de Aristóteles en el pensamiento cristiano. Su propósito fue dar a conocer la obra de Aristóteles, pero esta labor no fue, sencilla, puesto que en las autoridades eclesiásticas existía cierto recelo hacia el filósofo griego, sobre todo como consecuencia de la interpretación que el averroísmo latino había dado a la doctrina del Estagirita.

Por lo que se refiere al tema de las relaciones entre razón y fe, distingue claramente ambos conceptos. Tanto la razón como la fe tienen un ámbito propio; la primera es la fuente de la Filosofía, mientras que la segunda es la fuente de la Teología.

En relación con el Derecho natural, se anticipan las ideas que posteriormente serán desarrolladas de un modo más completo por SANTO TOMAS.

TEMA VI

I SANTO TOMAS DE AQUINO

I.1.- VIDA Y OBRAS

El 7 de marzo de 1274 murío en la abadía cirterciense de Fossanuova donde se hospedó. De su amplísima bibliografía podemos destacar:

- La Summa Theologica, obra magna inacaba fruto de su madurez intelectura, se halla dividida en tres partes (Prima, secunda, tertia), la segunda de las cuales a su vez, está subdividida en otras dos, conteniendo los temas de mayor interés jurídico como son la cuetión de las leyes (en la Prima secundae, quaestione) y el tema de la justicia (en la secunda secundae).

Igualmente debe destacarse Los Comentarios a los cuatro libros de la Sentencias de Pedro Lombargo. Los comentarios a la Etica y Política de Aristóteles, finalmente, eopúsculo, que es un breve tratado político. Del Gobierno de los principes el cual también quedó inacabado.

I.2.- LA RECEPCIÓN ARISTOTÉLICA.

Justiniano había clausurado en el año 529 las escuelas de Atenas, iniciándose así un aislamiento latino-occidental respecto de la cultura clásica griega, de la que por entoces fue depositario el imperio bizantino.

Puede afirmarse que hasta el siglo XIII Bizancio había sido guardía del Corpús aristotelicum y que sus eruditos apenas contribuyeron a su difusión ni a su compresión.

Antes de que algunos escolásticos medievales se decidieran a estudiar al Philosophus (aristóteles) habría de suplir esta deficiencia utilizando versiones árabes y latinas de las obras griegas, aportadas por los musulmanes y judios. Pero estos medios fueron insuficiente: primero, porque no abarcaron la totalidad de las obras aristotélicas y segundo, porque los comentarios mulsumales reflejaron en sus interpretaciones aristotélicas el platonismo que había asimilado. Esto unido al hecho de que Aristoteles manifiesta reminiscencia platónicas y a que, por ser desconocidos todavía los escritos de Platón, resultaba imposible el cotejo entre ambos pensadores, resultaba muy difícil para los estudiosos comprender el pensamiento aristotélico. No es de estrañar que al principio de la recepción aristotélica en la Iglesia se mostrase reticente frente a ciertas teorías aristotélicas, atentatorias contra el dogma y por venir transmitidas por una cultura hostil al cristianismo (el Islam).

Los escolásticos mantuvieron una actitud crítica sobre los problemas que planteaba el acervo cristiano de ciertas ideas de Aristóteles, tales como la negación de la Providencia, las dudas respecto a la inmortalidad del alma, la fundamentación naturalista de la moral, etc.

La sagacidad y el espíritu crítico de Santo Tomás de Aquino no fue ajeno a estos problemas y situaciones. Por ello encomendó al mejor traductor de entoces que tradujese gran parte de las obras de Aristóteles no vertidas al latín todavía.

La recepción aristotélica en el mndo cristiano medieval vino a significar una diferente concepción de la metodología para el saber científico y la revitalización de la razón filosófica en la dialéctica con la Revelación.

I.3.- LA CORRIENTE RACIONALISTA CRISTINA PRETOMISTA.

San Agustín había concebido la LEY ETERNA como la razón suprema que, manifiestada en el alma racional, se configuraba la LEY NATURAL como el criterio de validez de la ley positiva, según que la ley positiva estuviese o no de acuerdo con la ley eterna. De este modo se asimila la concepción de una ley natural racional, cuya manifestación se proyectaba sobre la esencialidad del mal: el mal estaba prohibido por Dios, por ser mal, no deviniéndole la cualidad del mal por la voluntaria prohibición divina.

Las formulaciones de Pelagio sobre la autosuficiencia de la naturaleza racional humana -no corrupta por el pecado- y a la salvación personal sin el concurso de la gracia divina, impulsaron a San Agustin a modificar sus postulados éticos-racionalistas y a resaltar que como fuente de toda justificación ética la voluntad divina a la que se ha de referir la propia naturaleza racional. Así, la juticia no es la conformidad de la conducta con la recta razón sino lo que Dios ha querido como justo ético, siendo el pecado lo prohibido por Dios, y contiyendo la fe, cuya existencia se debe a la gracia divina y no a la naturaleza racional. La voluntad divina establece el orden natural, regido por la ley eterna que es la voluntad de Dios en cuanto que manda conservar el orden natural y prohíbe su pertubación. Sin pretenderlo San Agustín originó la escisión teórico-práctica de los filósofos medievales en intelectualista y voluntarios:

Para los INTELECTUALISTAS la ley moral o el derecho natural se fundamenta en la suprema ratio divina , de la cual participa la naturaleza racional humana, siendo ésta la causa de que la ley moral, y posteriormente en Santo Tomás la ley jurídica positiva también, provenga de una fundamentación racional autónoma inmediata, sin negar la fundamentación racional divina remota.

Para los VOLUNTARIATAS afirman la heteronomía de la ley moral, porque remite toda fundamentación de la conducta humana a la providencia y libre voluntad de Dios, creador del orden natural, afirmando la necesidad de que el hombre recurra con su fe al conocimiento de la voluntad de Dios revelada en las Sagradas Escrituras.

La OPCIÓN INTELECTUALISTA, se manifiesta a traves de algunas definiciones de la justicia que es entendida como la conducta no contradictoria de la fe.

No falta atisbos racionalistas. Así GRACIANO reduce el Derecho natural a la regla de haz a los demás lo que quieras que te hagan a tí, y no hagas lo que no quieras que te hagan.

RUFINO afirma que el derecho natural es un poder de la criatura humana, establecido por la naturaleza, para hacer el bien y evitar lo contrario, pues esta definición supone afirmar la autonomía moral del hombre fundada en la consustancialidad natural del derecho natural o de la ley moral.

La concepción del derecho natural, oriunda de Timeo, que lo equiparaba a una especie de justicia universal, termino quedando relegada a una especie de justicia universal, porque como teoría o explicación cosmológica que carecía de contenido práctico para servir de criterio en cuanto a la ordenación y valoración de las conductas, es decir carecía de significación moral. A su vez, la versión ulpianea del derecho natural quedó recluida al ámbito de la ciencia de la naturaleza, porque lo institivo, que carecterizaba su contenido, en nada era aplicable a la responsabilidad y al libre albredrío que caracterizan los actos y comportamientos humanos, siendo inapropiada en la praxix para formular ningún juicio moral. Finalmente, la posición doctrinal voluntarista quedó asignada al campo de la teología por ser materia propia de la ley divina, positivada a través de la Revelación, y cuyos contenido y elaboración son distintos de la ley natural que es ofrecida a todos los hombres por medio de su razón.

I.4.- AUTONOMÍA DEL ORDEN INTELECTUAL DENTRO DEL ORDEN SOBRENATURAL.

Antes de Santo Tomás la sociedad civil era parte de la comunidad cristiana por lo que la ordenación de la vida terrena quedaba supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado.

El orden sobrenatural no destruye la naturaleza humana sino que la perfecciona porque la naturaleza humana, que no quedó corrupta por el pecado original aunque si debilitada, requiere exigencias de orden y de justicia naturales. La Revelación proporciona a la razón un conocimiento de las verdades teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero ello no excluye la posibilidad y la necesidad del reciocinio y de la reflexión filosófica para la búsqueda de otras verdades relativas a los entes objetivos.

Santo Tomás afirmó la superioridad de la fe, pero negó que entre ella y la razón pudiera existir oposiciones sutantivas. Con él quedó superada la antinomía filosofía- teología razón y fe, orden natural y orden sobrenatural que hasta entoces negaba la razón.

Esta concepción intelectualista de la autonomía de la naturaleza racional afirma que la razón está capacitada para su autogobierno y para conseguir el fin que es propio de su naturaleza, y en coexistencia con el orden de fines que todos los demás seres cumplen de forma inconsciente dentro de la creación.

El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. Según este orden, cada ser posee su propio puesto, sus propias cualidades y sus propias funciones para conseguir los fines que les son propios según su orden natural. Orden natural que ha sido querido por Dios, no de forma caprichosa, sino según la razón de su divina sabiduría en cuanto que es directora de toda acción y movimiento, porque para Dios es imposible querer otra cosa distinta a aquella cuyo fundamento no se encuentre en su divina sabidura. La creación es un acto racional de la naturaleza racional divina, puesto en práctica voluntariamente, es decir consentido. Todos los seres son, pues, seres ordenados según su naturaleza. El hombre, es un ser ordenado. y el orden del hombre es el orden moral, orden que no es un producto de la conciencia.

Habienda cuenta de que la razón del actual de cada ser es una consecuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento humana, será consecuente con su propio ser. Toda desviación, mal uso o inadecuación de los demás seres respecto de los fines propios naturales del hombre constituye un desorden moral y su planteamiento un juicio irracional.

I.5.- LA RACIONALIDAD, COMO ESENCIA DE LA LEY. (FEB-95) (sept-97)

La capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aquél a cuya ordenación de conductas va dirigidada, está en función del contenido de justicia en la norma, y esto, referido a las cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la razón.

A la razón práctica compete establecer las reglas de las acciones que induzcan al hombre a un comportamiento que corresponda a su naturaleza, es decir, el modo de relacionarse con sus semejantes y de utilizar todas las cosas del mejor modo posible con el que conseguir los fines propios humanos naturales. La ley pertenece a la razón. Es bien cierto que la razón puede ..... ser movida por la voluntad. Sin embargo, para que la voluntad, tenga fuerza de ley, es necesario que sea regulada por la razón.

SANTO TOMAS, al constituir la razón humana como fundamento de la ley positiva, dignifica la razón a su más alto grado de función legitimadora. Tan elevados rangos deben responder no sólo a la posesión de una seguridad sobre la certeza de los criterios con que trabaja esa razón, sino que es consecuencia de que la razón es poseedora de la verdad, de un modo natural ¿Como resuelve estos planteamientos?.

Afirma Santo Tomas que todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina, esa razón existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carácter de ley.

Existe pues, una LEY ETERNA que gobierna toda la creación, esta ley eterna dirige todos los actos y movimientos y que no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo que es racional.

El hombre está regido por la LEY NATURAL hacía la consecución de fines si bien conscientemente. Y esta concienciación son sentidos y consentidos librementes (consciencia), implica que el hombre posee una facultad para descubrir la esencia natural de sus acciones y comportamientos (razón) en orden a la realización del bien y evitación del mal.

La razón natural es, así, ley natural y, por participación, la ley eterna. A través de la razón prática el hombre participa de la esencia divina, una consecuencia es que: dado que la ley natural no puede existir sin la ley eterna, dado que la razón práctica es la misma ley natural impresa en la criatura racional que la puede descubrir o concretizar, la razón práctica no puede existir sin la ley eterna, es parte de ella misma y Dios no la puede cambiar. La razón práctica es la fuente de la moralidad y la ley eterna, o sea la razón divina. Y puesto que la ley positiva proviene de la razón práctica, en cuanto acto racional ordenador de los fines, toda ley que se aparte de la ley natural o la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya obediencia no obliga más que cuando atenta contra el bien divino.

I.6.- LA RAZÓN REVELADA. LEY DIVINA.

Santo Tomás señala la existencia de un fin sobrenatural por el hombre, el de su salvación eterna, para cuya conquista no le basta la razón natural, sino que necesita la gestión directa de Dios. La LEY DIVINA, relevelada a través de los textos bíblicos constituye los preceptos, verdades o normas necesarias para conseguir a su fin sobrenatural y cuyo contenido debe y puede ser diferenciado de aquel otro que contituye el concepto de la ley eterna.

Esta ley divino-positivada supera y beneficia las posibles deficiencias de las leyes humanas, quedando justificados con ella los dos órdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la concepción cristiana de la creación. Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina de la ley eterna, de conformación teológico-filosófica: la ley eterna: La ley eterna como parte de la racionalidad divina susceptible de ser conocida por la razón humana a través de su participación en la ley natural; la ley divina, como parte de la racionalidad de Dios, relelada directamente y comprensible por la razón humana, en cuanto perfeccionadora de los criterios éticos convivenciales.

II.- LA ESCOLASTICA FRANCISCANA.

II.1.- INTRODUCCIÓN.

Santo Tomás es la mejor antítesis del voluntarismo, representado por los escolásticos de la Orden franciscana. El voluntarismo pretende la legitimación del orden impuesto y fundamentar el carácter coactivo de la norma. Significativamente, el voluntarismo se traduce en la defensa de la RAZÓN DEL IMPERIO frente al imperio de la razón y sus consecuencias prácticas.

El voluntarismo político medieval, encarnado en la auctorista del príncipe, encuentra su justificación por ser el producto doctrinal de una época con acentuada cosmovisión teológico-moral.

Los seguidores del orde amoris que preconizara San Agustín, u orden amoroso de Dios hacia las criaturas y de éstas con su creador creyeron que la esencia teológica del cristianismo quedaba mejor apologetizada si se refería, mediante la fe, toda la esencia de la creación al acto voluntario de Dios que así lo había querido, que si se permitía a la inteligencia humana la indagación de otras razones no teológicas, es decir, filosóficas.

La razón sirve como instrumento para entender la Revelación, pero no para fundamentar su contenido, por ello la Filosofía careció de entidad autónoma quedando como sierva de la Teología, más aún, de la doctrina revelada.

En el año 1282 el Capítulo franciscano, alarmado por las condenaciones del dominico Roberto Kilwardby, obispo de Cantorbery, había formulado contra algunas teorías de Santo Tomás por considerarlas matizadamente averroistas, prohibió la Summa Theologica si no se cotejaba su lectura con el Correctorio de Guillermo de la Mare.

Tan fuerte recelo antiaverroista y el temor a incurrir en nuevos anatemas impulsaron a Duns Escoto a amantener una actitud crítica frente a Tomás de Aquino.

II.2.- JUAN DUNS ESCOTO

ESCOTO persigue elogiar el cristianismo ortodoxo contra el determinismo averroista y, en esta tarea que salpicó también a Tomás de Aquino y a sus comentaristas. Con tal intención Escoto intentaba salvar la libertad en el obrar divino y en los actos humanos y significó todo lo que es contigente e indeterminado.

La libertad de Dios es absoluta y omnipotente sin trabas que puedan someterla, ni siquiera condicionarla. Para ello aplica a Dios la distinción que hizo entre potentia absoluta y potentia ordinata (entendiendo por la primera la situación en que el agente no se halla sometido a la ley superior alguna) afirmanción que en Dios coinciden ambas potencias porque la voluntad divina es ley siempre, ni siquiera sometida a la divina razón.

La creación es obra de Dios que no depende de los pincipios de la razón divina sino que de la voluntad de Dios. Por ello no existe leyes necesarias en la Naturaleza. Las leyes físicas que rigen los seres creados tienen el sentido que Dios les ha querido infudir; son pues contigentes, ya que podría haber sido igualmente válidas con otro sentido distinto, si Dios así lo hubiese querido. CONTIGENTIMO FÍSICO.

Unicamente lo imposible está vedado al omnímodo querer divino, todo cuanto Dios no puede hacer diferente por su propia voluntad, es lo que constituye la LEY ETERNA. DUNS ESCOTO señala como único principio de derecho natural estricto, el amar a Dios sobre todas las cosas, es decir los dos preceptos de la primera Tabla del Decálogo. En cambio, los restantes preceptos revelados, segunda Tabla, devienen en principios de derecho natural en sentido amplio, en tanto y cuanto están en consonancia con los de la primera. ¿Por qué? Mientras que los principios de la primera Tabla están fundamentados en la misma esencia divina (Dios no puede querer que no se le ame), todos los demás preceptos son dispensables, no tiene caracter necesario, sino que dependen de la voluntad divina, que pudo haber ordenado como honesto el homicidio, la fornicación, el adulterio,e tc ... CONTIGENTIMOS MORAL. La calificación de bueno o malo, no proviene del desajuste de los fines que tiende por naturaleza el ser racional (explicación intelectualista) sino porque Dios ha querido que tales actos sean buenos o malos (voluntarismo ético).

La voluntad divina no es arbitraria pues su omnipotencia se encuentra limitada, no sólo por la propia bondad divina que le impediría ordenar preceptos perjudiciales, sino también por la propia lógica. Dentro de estos límites, la voluntad divina es causa única del obrar de Dios: Ninguna ley es recta sino en cuanto es aceptada por la voluntad divina.

La razón del hombre no es libre, ha de asentir siempre con la verdad. La voluntad se determina así misma, siendo libre no lo es respecto a los impusos naturales sino frente a la evidencia racional. Si la voluntad no fuese libre sería inexigible la responsabilidad del hombre y un sin sentido los preceptos de Dios y la aplicación de su justicia a los comportamientos humanos que serían necesarios y no contigentes.

II.3.- GUILLERMO DE OCKHAM. (SEP-93)

Ockham negó la titularidad de todo poder temporal e incluso estableció limitación a sus potestades de orden espiritual ya que no admitia la infabilidad personal que se concedía al Concilio universal y a la Iglesia universal.

En su tesis sobre el derecho de resistencia contra el poder papal injusto (si el Papa o los poderes civiles y los fieles debían en conciencia proceder contra ellos, inclusive violentamente, caso de necesidad) postulaba que los teólogos más sobresalientes fuesen los jueces sobre la ortodoxia de la Iglesia oficial, cuestión utópica pues no posibilitaba la decisión de actuar en caso de discordancia. La actitud antipapal indujo a pesar en modificar la estructura monárquica de la Iglesia por un gobierno aristocrático, ejercido simultánea-mente entre varios papas de distintas nacionalidades, viene a ser el trasunto del ideario político, que deberia dejar paso a otro gobierno, también aristocrático, formado por un colegio de príncipes nacionales, para momentos y necesidades conyunturales. La Iglesia podía estar desastibilidad por sus dirigentes, sujetos a las veleidades y egoísmos. El poder está garantizado por la coparticipación de opiniones y de facultades con las que poder compensar posibles desviaciones unipersonales. Los "universales" no existen.

La ideas abstractas no son realidad sino algo así como "expresiones", ideas que están que son usadas en el pensamiento como significación de las cosas reales. Pero, en modo alguno estos universales son algo existente ni como algo propio o perteneciente a las mismas cosas reales. Todo lo que no puda ser explicado sobre Dios por la vía racional habrá de admitirse por la fe en espera de su comprensión en la otra vida.

Suponer que existe en Dios ideas o universales es limitar su omnipotencia porque serían como perjuicios que le induciría a operar en un sentido determinado. Igualmente se condiciona la omnipotencia divina cuando se admita que las cosas por sus propias esencias naturales pueden tener "ideas o modelos" a los que haya de conformarse la voluntad creadora de Dios. Por todo ello, Dios obra libremente sin que su propia razón ilumine, tan siquiera su voluntad (voluntarismo).

Creo que es éste unos de los puntos de mayor confusionismo en el cual ni el propio Ockman supo entender a sí mismo. El dice que Dios puede hacer muchas cosas que no quiere hacer. Esto significa el reconocimiento de que la voluntad divina se halla frenada por sí misma. En otros pasajes afirma que la voluntad divina quiere necesariamente su bondad y ... no puede hacer el mal. Tales afirmaciones induce a pensar que el bien, para Dios, es lo que tiene prescrito al hombre y, si no quiere hacer cuanto pudiera ello es el mal, por lo que este orden vigente es bueno y su presunto posible contrario es malo. Si Dios no puede hacer el mal ¿no tiene sentido preguntarse por el contenido ontológico de ese mal?. El mal existe pues para Ockham, limitando el poder divino y existe como "concepto"no explicitado como un universal de calidad similar a la de otro universales, que el propio Ockham habia negado existiera en Dios.

Sin embargo todo el dicurso sobre el voluntarismo divino es un producto racionalizado. Opino que el voluntarismo divino se debió a un bieneintencionado intento por elaborar una ética social y frenar las incoveniencias del papagano, remitiendo los actos humanos al orden divino cuya voluntad está por encima del raciocinio del Hombre.

TEMA VII

LA FILOSOFIA JURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RENACIMIENTO.

I.1.- LA REFORMA LEER

No puede considerarse a la Reforma protestate como un movimiento filosófico pues careció de sistema ni tuvo tal pretensión; sin, en cambio, como un movimiento religioso o espiritual.

El pensamiento escolástico logró situar la razón humana en un plano no contradictorio con la Revelación. La concepción de la Iglesia como una sociedad jurídicamente organizada y perfecta, coexiste con el poder civil, se había creado equilibrio entre las exigencias sociales y políticas y las exigencias religiosas, esta unidad entre lo geligioso y lo civil oprimió las aspiraciones hacia la vivencia interior de un Dios sentido individualmente con mayor intensidad que la derivada de aceptar los esquemas intelectualistas sobre la divinidad y el hombre.

En esta línea de exaltación de la individualidad interior de las vivencias, viene concebida la Reforma. El hombre racional debe ser el único intérprete de la palabra revelada, de forma que sea cada hombre quien entienda y desvele para sí mismo la voluntad divina; esto es lo que se conoce como "el principio de libre examen", cuya consecuencia fue la pluralidad de concepciones religiosas coparticipantes.

La aportación al individualismo que la Reforma quedó desvirtuada por la fusión asignada al hombre mismo en la búsqueda y logo por su salvación eterna, tarea en la que no se reconoce a la persona ninguna participación activa.

La Reforma priva al hombre de su autonomía cuando afirma que le resulta a todo cristiano completamente imposible salvarse según sus obras. Es la voluntad divina que, arbitrariamente, designa de antemano a cada persona su último y definitivo destino. El hombre nace predestinado, por lo que poco valen sus acciones en vida.

La desesperanza del hombre la Reforma ofrece un consuelo o vía de perfección. El primado absoluto de la fe y de la gracia es el remedio, solución que se enmarca dentro de una incorrecta interpretación de la mística paulina y agustiniana. El "cree mucho y peca mucho".

I.2. LUTERO

En Martín Lutero la premisa doctrinal de la que deriva su concepción social, jurídica y política es su voluntarismo teológico y la concepción pesimista del ser humano.

La voluntad divina carece de medida o regla que le venga impuesta por la propia razón divina. Lo que Dios quiere es sinónimo de recto, no porque El haya debido quererlo así, sino que cuanto Dios hace o realiza debe ser recto porque así lo quiere.

La critura humana aparece en la vida disminuida por su naturaleza corrupta desde el pecado original, incapacitada para obrar el bien por sí misma y tendente a toda clase de maldades. La vivencia del cristianismo, a través del Espíritu Santo vivificador, Justifica al hombre, mientras que el infiel permanece en este estado de postración natural incapacitado para todo tipo de bien.

Se distingue entre dos tipos de personas, el justificado por la fe y por la gracia, es decir, el verdadero cristiano, y el infiel.

Así pues, el hombre justificado por la acción salvífica del Espíritu no necesita de las leyes positivas ni del Estado, puesto que, obedeciendo las leyes de Dios en su vida, brota de esta actitud el amor hacia sus semejantes. Lutero entiende que la obediencia y el sometimiento a la ley civil no tiene otro objeto sino el de provocar por el temor físico el amor hacia los demás.

El hombre que, participando del estigma pecaminoso originario, se mantiene en su naturaleza corrupta desasitido del Espíritu de Dios,por tanto necesita de las leyes positivas del Estado, enteniendo el Estado como aquel poder y aquella espada que debe ser ejercida por quien arreste, acuse, ahorque y decapite a los que realizan el mal.

De lo anterior se infiere que el Derecho, es decir, las leyes civiles tienen una entidad secundaria. Los cristianos cumple por sí mismos el bien y la justicia con mayor perfección que la que pueda derivarse de las mismas leyes civiles. Ahora bien, no son muchos los auténticos cristianos. De aquí que Dios someta a los hombres a un gobierno y a una espada, con objeto de obligarlo a que no utilice su libre albedrío para el mal.

Tanto el gobierno como la espada, esta última es la ley actuante por el imperio de la fuerza física, aparecen concebidos por Lutero como servicios de dios a los hombres, lo cual equivale a predicar para el Estado y el Derecho un origen teocrático.

I.3. EL IUSNATURALISMO DE LOS REFORMADORES.

La Reforma derivó en la sumisión ciega respecto a la ley divina positiva, como expresión de una voluntad de Dios que no admite más explicación que la propia interpretación individual de cada hombre.

Se comprende que esta esclavización en que queda el cristiano reformado no dé mucho margen a la interpretación racional del derecho natural. Ciertamente, los reformadores no niegan la existencia de una ley natural, sino que la identifican con la ley divina positiva, o sea, con la voluntad de Dios revelada. Unicamente cuando se percatan los pensadores protestantes de los peligros que encierran para el desarrollo de la vida civil, el voluntarismo teocrático de la Reforma (intrasigencia, absolutismo regio, derecho de resistencia...) es cuando comienza a renovarse la confianza en la actividad racional del hombre, a reconsiderar el derecho natural como resultado de la deducción intelectiva y no como imposición arbitraria de Dios, y a mirar el Derecho y el Estado como competencia propia del hombre como tal, es decir, racional, negando las vinculaciones religiossde estas instituciones civiles.

En la concepción luterana, el derecho natural, concebido como derecho común, prácticamente es inoperante entre los cristianos para quienes la verdadera ley es la expresada positivamente por Dios en la Revelción, quedando ese derecho natural aplicable a los infieles, como normas "naturales" que quedan superadas, para los cristianos por el Decálogo y los Evangelios.

Para Juan Calvino el derecho natural contiene unos preceptos, oscuros y difíciles de entender para el hombre. Para suplir estas deficiencias operativas Dios ha dado su ley escrita, como testimonio del contenido de ese derecho natural.

Para Felipe Melanchton, la naturaleza humana, pese al pecado original, no ha perdido la facultad de conocer algunos principios universales de donde extaer reglas prácticas para vivir rectamente, cuyos contenidos, por otra parte, se identifican con los preceptos del Decálogo.

No obstante, la Reforma no se mostró partidaria de la autonomía de la conciencia moral del hombre, pues queda patente que la ley natural siempre permaneció identificada con la ley divina positiva, es decir, con la voluntad omnímoda del supremo legislador, sin alusiones a la naturalidad de la ley natural.

II.- LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA (SIGLO XVI-XVII).

II.1. VITORIA (FEB-95 Y FEB-96)

Francisco de Victoria pasó a la posteridad como precursor del moderno derecho internacional.

La creación del hombre aunque fuese un acto de la voluntad de Dios, no pudo ser realizado sino como fue querido por tal voluntad, ya que el querer divino sigue necesariamente el orden de las esencias y cuantas veces fuese querido por tal voluntad, cantuas veces fuese intentada la recreación del hombre tanta otras habría de ser de igual manera, es decir, como persona racional libre, responsable de sus actos, dotada de un alma inmoratal llamada a una vinalidad ultraterrena. La esencia del hombre esta compuesta por un cuerpo y alma espiritual de cuyos componentes dimana los derechos naturales innatos tanto de orden corporal como de índole espiritual. Estos derechos naturales no se menoscaba ni por el pecado natural ni por el pecado particular.

Vitoria deduce que es natural a cada hombre, es decir esencial, el entrar en relación de dualidad, o lo que es lo mismo la naturaleza social del ser humano, puesto que implica una relación de términos equivalentes. La sociabilidad es un hecho natural, derivado de la misma naturaleza y, por lo tanto, universal.

Dios gobierna el mundo porque dirige los seres hacia sus fines propios y naturales, merced a las esencias de que los ha dotado, y por ello se dice que posee autoridad sobre la creación. La función de autoridad es el gobierno o acto de dirigir las cosas hacia sus fines naturales. En el hombre individual esta función directiva corresponde a su intelecto.

En el orden social, la ordenación de las cosas, al bien común corresponde a la razón colectiva. Por ello la esencia de la Ley es ordenación de la razón al bien común, razón que reside en la colectividad como un sujeto sin prevalencia de unos hombres sobre otros en cuanto a la función gobernadora ya que todos son iguales ante de constituir sociedad y permanecen iguales una vez constituida. Ante la imposibilidad que la multitud ejercite la acción directiva social, se necesita la determinación de alguno o algunos a quienes encomendar la dirección de la sociedad.

De lo anteriores secuencias se despredende la filosofía política de Vitoria, para quien el origen de la sociedad civil es de derecho natural inmediato sin que medie pacto social alguno constitutivo, igualmente que el origen del poder civil. Los administradores de la potestad no la reciben de Dios sino de la misma sociedad en que radica, la que tampoco hace donación a los reyes o príncipes de tal potestad sino que les encomienda la acción administradora de procurar la ordenación de los medios sociales a la consecución del bien común, es decir, la administración de la autoridad. La sociedad conserva siempre la potestad, independientemente de quien ejercite la autoridad o administración de esa potestad, y puede en cualquier momento retirar la función de autoridad a quien se haga merecedor de descérdito.

Para Vitoria, se comprende que no exista más que un paso, de la comunidad nacional a la comunidad universal, por la naturaleza social de los hombre, anterior y superior a la división en naciones.

II.2. OTROS REPRESENTANTES DE LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA.

FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA: La naturaleza racional nada tiene como sustentadora de los preceptos iusnaturalistas porque éstos provienen desde fuera de su misma esencia. La moral y el derecho naturales, por tener su fundamentación fuera de la misma naturaleza racional, dejan de existir como tales, pues todo se remite al voluntarismo teónomo injustificado intelectualmente. El hecho de que la razón humana pueda descubrir los mandatos divinos sobre el comportamiento human, tampoco confiere naturalidad a este supuesto derecho natural, ya que esa misma naturaleza racional es creción arbitraria de Dios para conocer sus arbitrarios preceptos. Dios podría haber dado al hombre otra naturaleza distinta, para otros preceptos distintos y esto igualmente sería derecho natural para Vázquez de Menchaca

FRANCISCO SUAREZ: caracteriza el pensamiento de Suárez su afán por recoger el legado del pasado y verificar su balance riguroso de las posiciones contrapuestas, tratando de salvar lo que de verdadero y convicente pudiera existir en cada una de ellas, lo que caracteriza a la Ley es, además de ser una ordenación de la razón al bien comú, el constituir un expreso acto de voluntad del legislador por el cual se impone un determinado comportamiento de accción u omisión. La ley es un acto que implica el juicio recto sobre lo que se debe hacer u omitir, y la dirección, es decir, la voluntad eficaz de mover a ello.

Este mismo argumento es aplicado para su concepción de la ley eterna que definiera San Agustín como "razón y/o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohibe su pertubación". Dice Suarez que la conjunción latina "vel" (y/o) tiene un valor copulativo no disyuntivo, lo que equivale a afirmar que la ley eterna implica un acto racional divino para su elaboración y otro voluntario divino para su implantación obligatoria.

Por lo que se refiere a la ley natural expone que los contenidos de esta ley natural no son meramente indicativos de lo bueno o malo, sino al mismo tiempo preceptivo, por cuanto imponen la obligación de realizar el bien y omitir el mal.

Finalmente analiza la universalidad y vigencia de los principios contenidos en la ley natural y afirma que la razón humana conoce espontáneamente, sin ignorancia invencible, los primeros principios, cuya validez es universal, si bien admite una posible ignorancia de los principios derivados menos evidentes, por la existencia de posibles deduciones defectuoras o por influjo de las pasiones humanas.

TEMA VIII

LA FILOSOFIAJURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RACIONALISMO.

Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las vivencias y las demás realides de componentes explicativos o interpretativos extraños a la misma realidad humana que exijan del hombre la concesión de credibilidd. Es que, en definitiva, el racionalismo significa la afirmación de lo humano en el mundo, frente a otras causas, poderes o fuerzas que, por no ser "razonables" situan a la persona en cierto grado de dependencia respecto de ellas.

Enumerar algunas de las más significativas concomitancias de esta época para ilustración de su significado.

En primer lugar a comienzos del siglo XVII la humanidad culta se encuentra inmersa en un proceso de afirmación humanista. El renacimiento suposo la inicación de esa concienciación del hombre en el mundo.

El proceso sigue su curso inexorablemente en los albores del siglo XVII, cuando el hombre reclama más insistentemente la explicación racional de su propio entorno y su propia presencia activa en la Historia. Se ha consolidado el pluralismo religioso ya. La entente Iglesia-Estado quedo rota hacie tiempo y han aparecido las nacionalidad con entidad autónoma unas de otras y en pugna individualizada por la conquista de los mares y el comercio. Todo es individualismo en la persona y en lo social. No es de extrañar que con estos y otros antecedentes la humanidad inice una etapa de afirmación racionalista que, en definitiva es, un corolario de la prevalencia de lo humano frente a otros órdenes anteriores.

En segundo lugar la filosofía se le exige el esfuerzo de justificar con razones humanas los hehcos humanos. Así la teología tiene su propia parcela en el saber, distinta de la filosofía, la fe abarca un campo propio y la razó el suyo, el derecho se indentifica con el comportamiento externo del hombre y la moral con la interioridd personal de cada uno, el derecho natural derivado de la propia naturaleza sustituye al derecho natural fundamentado en la razón o voluntad divina y pasa a ser construido, desde aquella premisa, racionalmente con pretensiones maximalista, etc.

En tercer lugar se ha iniciado la revolución científica en su intento desmitificador de otras tantas realidades.

II. HUGO GROCIO. (ENE-94)

Se le considera fundador del moderno derecho natural. Su concepción obedece a la preocupación por encontrar referencias de legalidad y moralismo metapositivas, algún orden jurídico que esté por encima de los Estados y sirviese como norma reguladora de sus actuaciones y lograr la paz en convivencia mutua.

Define el Derecho natural como "dictamen de la recta razón indicativo de que un acto, en virtud de su conveniencia o disconveniencia con la naturaleza racional y social, está afectado moralmente de necesidad, y que, como consecuencia, tal acto está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza".

Concede a la razón del hombe la cualidad de dictaminar la adecuación o disconveniencia de las acciones humanas con la naturaleza. Piensa que, estableciendo como criterio de referencia axiológica una realidad uniforme las conclusiones de esta valoración o juicio no podría ser rechazadas fácilmente y adquirirían validez universal.

La consecuencia más inmediata es que la naturaleza queda constituida como fundamento del derecho natural, aunque, mediatamente, Dios sea su remota fundamentación porque es el creador de tal naturaleza.

El intelectualismo en Grocio es evidente, toda vez que Dios prohíbe o prescribe una acción porque ésta resulta ser disconveniente o acorde con una realidad creada y prevista por El. Y esto equivale a afirmar que Dios no pudo establecer más criterio morales que los actuales.

Para Grocio el derecho natural tiene un contenido indicativo o moralizante y no constituye un precepto obligatorio, es decir no es derecho. La razón emite un juicio de valor cuya estructuración no contiene el imperium u obligatoriedad sino la emisión de un enunciado axiológico sobre la torpeza o necesidad moral de una acción. De aquí este derecho natural sea más bien una norma moral que una ley natural.

A partir de Grocio se extiende la creencia que siendo los primeros principios del derecho natural conocidos apriorísticamente como verdades axiomáticas, es posible construir todo un sistema iusnaturalista, por conclusión racional, dando paso a un maximalismo iusnaturalista que convertiría en innecesario el derecho positivo.

Grocio se refiere a la sociabilidad humana como elemento natural del hombre. Por naturaleza humana el hombre es social. De hay que la sociabilidad -apetitus societatis- constitya un elemento indispensable del derecho natural pues sirve de partida para la construcción racional del mismo. El Apetitus societatis sólo se sastiface dentro del Estado que lo construyó a través de un doble pacto. El primer pacto tuvo lugar en el satus naturalis pero no el segundo que es ya derecho positivo (puesto que se ha convenido una vez constituido la sociedad política) y por ello pueden ser distintas las formas de estado y los modelos de autoridad, estimando que la convención originaria del Estado ha sido un hecho histórico, existente y por tanto entiendo que se ha producido tantos pactos como comunidades estatales existentes.

III. TOMAS HOBBES (SEP-95)

III.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Considera que el hombre no es social por naturaleza sino por necesidad de supervivencia; los hombres tienden a soportarse mutualmente porque, al tener la misma igualdad natural, las mismas apetencias, necesidades y el mismo concepto de libertad como ausencia de obstáculos para satisfacerlas, el hombre se constituye como enemigo del hombre, estableciéndose así la guerra de todos contra todos. Esta situación la traslada al Estado. Todo Estado se considera soberano absoluto respecto de su vecino, por lo que, no existiendo una autoridad superestatal, surgen las guerras de unos Estados contra otros.

Por ello es necesario un pacto social que, mediante cesión de las libertades humanas, haga surgir una autoridad con poder sobre todos los hombres como garante de la seguridad. Este pacto se hace entre hombres, no entre éstos y el Esado que no existe todavía. El Estado es una creación humana nacida del pacto social, por lo que no tiene un origen natural sino artificial y para garantiía principalmente de la vida humana, de su propiedad y del orden social.

A esta entidad superhumana se le llamó Leviatán nombre bíblIco representado por un gigante formado por miles de seres humanos teniendo bajo sus pies una ciudad. El Estado es el detentador de todo poder y jurisdicción, dictador de las leyes, ejecutor y garante de las mismas, con la finalidad de asegurar el orden y la justicia derivada del mantenimiento de este orden. Así la legitimidad de las leyes civiles y de las normas morales de convivencia no se encuentra en criterios metapositivos, sean derecho natural u objetivismo jurídico sino en la procedencia del legislador. El único criterio de legitimidad es el voluntarismo de Estado. Las leyes no son injustas si provienen del Estado; las normas no son imorales si el Estado las prepara; la unica finalidad que tiene es asegurar el orden entre los hombres, por el uso de la fuerza.

La única limitación es el incumplimiento del motivo que lo hizo nacer. Si el Estado, no sabe garantizar el orden queda despojado de su entidad, dando lugar a un nuevo pacto creador de otro Leviatán.

Se considera que Hobbe es el prototipo del absolutismo por haber tomado opción por la seguridad, en la eterna dialéctica que ésta mantiene con la libertad.

III.2. IUSNATURALISMO EN HOBBES. (FEB-95)

El derecho proviene de la autoridad. En el estado de naturaleza del hombre no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho, y la injusticia o la justicia son predicamentos de un sistema legal previo. Esta carencia de normatividad jurídica en el estado natural no solamente se refiere al derecho positivo, sino también al derecho natural porque si existiese algún tipo de derecho natural o ley natural en dicho estado entoces si podría hablarse de cierta injusticia o justicia natural.

Pero entiende que ocurre lo contrario en el estado de naturaleza, porque los vestigios de un posible derecho natural conducen a los hombres a obrar contra sí mismos, es decir, contra su propia naturaleza. Hobbes dice que la ley natural es "un precepto o norma general descubierta por la razón, por la cual se prohíbe al hombre hacer aquello que acarrea la destrucción de su vida. De lo dicho se colige que el valor de la propia vida e integridad física es el supremo valor natural en el estado de naturaleza. Dicho con otras palabras. Los animales tiende a protegerse a sí mismo contra toda injerencia, el hombre sublima este instinto animal a través de la razón que "descubre" esta "norma general". Pero el comportamiento es idéntico: la defensa de la vida ¿Qué ha descubierto el hombre? Pues que se comporta igual que los animales, que es un lobo para hombre, que "el primer fundamento del derecho natural es que cada uno debe conservar en cuanto pueda su vida y sus miembros y no omitir nada para garantizarse de la muerte y de los dolores.

Por lo tanto, "si las leyes no nacen de la verdad sino de la autoridad", la única autoridad en el estado de naturaleza sería la razón de la fuerza, que es la autoridad más irracional de todas. No cabe, pues, entender rectamente en Hobbes una referencia a derecho nautural alguno en dicho estado natural.

La otra posibilidad de derecho natural cabría en el estado civil, al que accede el hombre por pactos con el hombre, por haberse aprecibido racionalmente que no puede subsistir en estado de anamalidad. De aquí que "el hombre, cuando todo lo hagan y en cuanto lo juzguen necesario para su paz y su defensa, debe renunciar a su derecho a todo y contentarse con tener tanta libertad respecto de los otros cuando él mismo reconoce a los demás con respecto a sí mismo". Y así nace el Estado, mediante la cesión de todos los derechos naturales, por medio de un pacto. El derecho es válido solamente por voluntad del Estado que puede supeditar el contenido de otros preceptos naturales como no robar o no matar a lo que el derecho positivo determine sobre su contenido.

IV. BENITO ESPINOSA.

IV.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Espinosa ofrece analogias con Hobbes respecto al estado de naturalelza pero sus diferencias son mucho más notables.

El hombre se encuentra inseguro en su estado natural y más sometido aún que en Hobbes. Mientras que éste señala como deecho del hombre en la naturaleza sólo lo necesario para su autoconservación, Espinosa amplía este derecho. Cada individuo posee un derecho supremo a todo lo que pueda alcanzar. El derecho no tiene más limitación que lo imposible y, por supuesto, en esta situación derecho se identifica con poder, fuerza. La fuerza de cada uno define la naturaleza y la amplitud de sus derechos que le corresponde por naturaleza. Es la situación del pez grande que se come al pez chico, se impone la subordinación, por igual para todos, a un máximo poder, mediante un pacto entre los hombres. Esta fuerza no es el Leviatán de Hobbes:

Primero porque el Estado nace para hacer posible el disfrute en paz de los derechos naturales que los hombres no podían disfrutar en soledad. Hobbes propugna un Estado para garantizar que la guerra de todos contra todos cese. Mientras que en Hobbes el Derecho natural cede su lugar al derecho positivo, en Espinosa el derecho positivo dimanante del Estado es la condición para que el derecho natural se realice efectiva y racionalmente.

Segúndo, en Hobbes había una cesión de libertades al Estado por parte de los súbditos, Espinosa afirma que existen derechos personales que nadie puede ceder, entre ellos la libertad de pensamiento y de expresión, no es que Espinosa predique la obediencia ciega a las normas del Estado, dice que los súbditos tampoco deben mantener una actitud de constante crítica sobre la justicia o injusticia de las decisiones estatales; ahora bien, sí deben y pueden manifestar pacíficamente sus convicciones éticas y religiosas, en amplia tolerancia social y civil, siempre que no hagan peligrar la tranquilidad pública.

Aun propugnando un Estado fuerte, Espinosa lo fundamenta no sobre el miedo sino sobre la razón de los hombres que ven en él el instrumento de sus libertades. La libertad es justamente el fin del Estado. He aquí su diferenciación con la tesis de Hobbes.

IV.2. IUSNATURALISMO EN ESPINOSA.

Identifica la naturaleza con Dios, son una misma cosa, dice, por lo que se le ha calificado de pateísta. Espinosa deduce una dualidad de derecho natural objetivo que es lo que por naturaleza sucede, la misma ley de la naturaleza física, aquello por lo que las cosas son lo que son y no pueden ser de otro modo. Frente a éste, señala un derecho natural subjetivo que identifica con la fuerza: el derecho de la naturaleza llega hasta donde llega su poder, y este poder es lo mismo que el poder de todos los individuos que la componen, de donde se deduce que el poder de todo individuo será el que vaya definiendo su respectivo derecho natural subjetivo, ya que el derecho de cada uno se extiende sólo hasta allí donde llega su determinado poder.

En la naturaleza humana encontramos razón y pasiones. Si los hombres siguieran solamente los dictámenes de su razón, el derecho natural sería el poder de la razón. Pero no es así, obedece más a sus pasiones los hombres que a su raciocinio, por ello señala que también es derecho natural la fuerza o el poder de las pasiones, la guerra, los odios, etc.

Cada persona estará sujeta al "derecho" de otra mientras las pasiones de ésta sean dominantes sobre las de aquélla y será libre o "sui iuris" cuando pueda repeler con su "fuerza" las pasiones de los demás. Por eso la libertad es el fin del Estado.

TEMA IX

LA FILOSOFÍA JURÍDICA RACIONALISTA (II)

I.- PUFENDORF.

Pufendorf pretende hacer extensivo el método matemático al campo de la ética y del Derecho natural. La misma certeza que se produce en ciencia como la Geometría es posible hallarla en el mundo de la Moral. Del mismo modo que existen entes físicos cuyo principio es la causalidad, pueden encontrarse también entes morales regidos por el principio de libertad.

Pufendorf se propuso la construcción de un derecho natural que quedase por encima de cualquier creencia religiosa. Aun cuando la naturaleza del hombre constituye el punto de partida para la construcción del Derecho natural, ésta no tiene carácter necesario siendo simplemente una creación contingente de la voluntad divina, es decir, Dios no puede verse limitado en su actividad creadora y, consiguientemente pudo haber creado la naturaleza del hombre de un modo diverso.

El método utilizado para la CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO NATURAL consiste en observar la naturaleza humana tal y como ésta se presenta en la realidad histórica, a partir de aquí se examina la naturaleza humana en la que se encuentra, junto al instito de conservación que es común al hombre y al resto de los animales, la imbecillitas que es la debilidad o situación de desamparao en que se halla el hombre sin la asistencia de sus semejantes. Para vencer esta situación de desamparo que puede hacer el hombre es ser sociable: la socialistas se trata de una tendencia o instinto natural, sino que es "una posibilidad o facultad de ser social".

Este es el punto de partida del Derecho natural: todo lo que contribuya a esta socialitas debe ser tenido como prescrito por el Derecho natural; por el contrario, todo lo que la pertube debe ser considerado como prohibido por el mismo derecho. Distingue dos estados diferentes por lo que se refiere a la situación del hombre:

1º.- En el status naturalis todos los hombres son iguales, pero "no es una igualdad en las fuerzas, sino igualdad en el derecho". El estado de naturaleza no ha tenido una existencia real.

2º.- El paso del estado de naturaleza a la sociedad civil se realiza a través del pacto por el que el hombre trata de poner fin a la sensación de inseguridad que reinaba en el status naturalis. Pero en cualquier caso, el Estado -que Pufendorf concibe como una persona moral- debe respetar los derechos que los hombres tenía en el estado de naturaleza.

Pufendorf inicia la distinción entre la Moral y el Derecho, considerando que la primera afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el segundo tiene por objeto las acciones externas del ser humano. Por otra parte, mientras que en el Derecho está presente la coacción, ésta no aparece en el ámbito de la Moral.

II.- LOCKE. SEPT-96

Para Locke el conocimiento humano se encuentra en la experiencia. El punto de partida es el estado de naturaleza: un estado de libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propieddes y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Pero tal estado no constituye el reino de la pura fuerza, puesto que en él el hombre está sujeto a la ley natural por la que todos se gobiernan. Esta ley natural "enseña a todos los seres humanos son iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones".

Por consiguiente, el hombre en el estado de naturaleza es titular de unos derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada a él mismo, se trata de un estado en el que reina la paz y la concordia, la única diferencia entre el estado de naturaleza y la sociedad política es que en ésta existe una autoridad con poder suficiente para decidir las disputas que puedan surgir entre los súbditos.

¿Cúal es la razón por la que los hombres abandonan este estado para construir la sociedad política? El motivo lo impulsa a abandonar tal situación es la falta de garantía en el difrute de los derechos naturales, queda patente la finalidad del Estado: garantizar a todos los individuos el goce de sus derechos y proteger sus propiedades.

El instrumento para pasar del estado de naturaleza a la sociedad civil es el pacto; a través de él los hombre no hacen renuncia a sus derechos; por el contrario, éstos se ven reforzados y tutelados por el Estado y, en cualquier caso, la comunidad conserva el poder que ha delegado en el supuesto de que se produzca un exceso que lleve la negación de las libertades y propiedades de los individuos.

Por lo que se refiere a la ORGANIZACIÓN DEL ESTADO distingue tres poderes diferentes:

1.- El Poder legislativo: a través de él se procurará la protección de los derechos naturales de los individuos.

2.- El poder judicial cuya misión es hacer cumplir lo que establece el poder legislativo. Ambos poderes deben estar separados para conseguir una mayor eficacia, y de algún modo, para controlarse mutuamente. De esta forma, la separación de poderes se convierte en una auténtica garantía de la libertad.

3.- El poder federativo: al que se encomienda la representación del Estado y las relacione internacionales y cuya titularidad corresponde directamente al monarca.

El pueblo confiere un poder limitado que, no puede atentar contra los derechos que el hombre tenía en el estado de naturaleza. Si se produce una extralimitación en el ejercicio del poder se justifica lo que se denomina la llamada al cielo en virtud de la cual el pueblo recobra de modo automático el orden que transfirió y es, por tanto, libre de otorgarlo a un nuevo titular. Este recurso de la llamada al cielo puede utilizarse en cuatro casos: conquista exterior, usrpación, tiranía y por último, cuando se produce la disolución del gobierno que tiene lugar cuando el ejecutivo usurpa las funciones del legislativo o, cuando éste último atenta contra la vida, libertad y propiedad de los subditos.

III.- LEIBNIZ (RESERVA 96)

Leibniz parte de la distinción entre lo que él denomina

VERDADES NECESARIAS: que son aquéllas que se conocen a priori con absoluta certeza.

VERDADES CONTIGENTES: que tienen su base en la experiencia, y por tanto, no pueden ser demostradas con certeza. Los principios del Derecho no dependen de la experiencia y son anteriores a toda ley positiva.

La construcción de un sistema jurídico de carácter universal y para ello utilizó un procedimiento matemático tratando de demostrar que la Jurisprudencia no puede estar basa en la experiencia: de ahí que "el Derecho existiría aun cuando no hubiera ninguna ley en el mundo". Ahora bien, existe una diferencia entre Leibniz y los iusnaturalistas de su época. Mientras que éstos construyeron siempre sus sistemas prescindiendo del Derecho vigente, Leibniz por el contrario, lo que pretende es partir de ese Derecho -fundamentalmente el Derecho romano (derecho común)- y otorgarle la racionalidad que no posee, de esta forma la construcción de la ciencia jurídica no se sitúa fuera de la historia como ocurría con otros iusnaturalistas.

La justicia tiene un carácter omnicompresivo y consiste en hacer el bien. Se distingue tres tipos de justicia:

1º.- La justicia universal cuyo principio supremo es el honeste vivere. Esta justicia representa la suma perfección y se corresponde con la religiosidad. Se ha hecho ya clásica la definición que tantas veces aparece en sus obras: la justicia es ola caridad del sabio.

2º.- La justicia distibutiva, cuyo principio es el suum cuique tribuire.

3º.- La justicia conmutativa inspirada en el nemine laedere.

La filosofía jurídica parte de una filosofía moral que se apoya en una teodicea. La Moral y el derecho natural tiene su origen en Dios, accesible por la razón natural a todos los hombres, y sus principios han de inspirar el Derecho voluntario, humano.

TEMA X

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL ILUMINISMO Y DEL HISTORICISMO.

I.- EL ILUMINISMO.

I.1. RACIONALISMO PRAGMÁTICO.

El racionalismop del siglo XVII se caracteriza por ser puramente especulativo. El iluminismo, por el contrario, persigue una aplicación práctica de este proceso racionalista. Así, la razón, como algo humano que es, no tiende al descubrimiento de ideas primarias o innatas. La razón o facultad para lograr el conocimiento natural de las cosas -significando que en este siglo el concepto natural equivale al de racional- se va desarrollando con la experiencia y se constituye en una fuerza para transformar la realidad. El iluminismo confía en el poder de la razón orientada hacia metas prácticas, con la intención de mejorar la condición humana por medio de unos principios racionales, extraídos del análisis crítico de los hechos.

I.2. OPTIMISMO RACIONALISTA

El iluminismo cree que es posible la reorganización social mediante principios elaborados por la razón inducido, bien por la experiencia de los sentidos, o bien deducidos apriorísticamente de las ideas de la razón misma. Es imprescindible despojar todo conocimiento de lo que no sea conforme o justificable por la razón. Este consideratum se aplicará a los saberes tradicionales y a la experiencia histórica: en la social y en lo político, mediante el despotísmo ilustrado; en lo científico y filosófico, por el conocimiento práctico de la Naturaleza; en lo moral y religioso, aclarando o ilustrando el origen de los dogmas y las leyes como único medio para lograr una religión nautral, igual para todos, en la que Dios queda como primer motor de la existencia.

I.3. HISTORICISMO CRÍTICO.

El iluminismo no prescinde de la historia. La crítica incide en considerar que la historia, en su realidad fáctica, no es una forma necesaria en la evolución de la humanidd. La humanidad hubiera evolucionado mejor con otra historia diferente, y bno con los hechos tal y como han sucedido.

Puede decirse que el iluminismo es a-histórico por no tomar en consideración que el hombre y la sociedad son fundamentalmente históricos, por prescindir de consideraciones históricas para fundamentar el Derecho y la Justicia.

El racionalismo práctico, el optimismo exacerbado respecto de la razón y la interpretación racionalista de la historia, constituyeron una mentalidad universal. Esta acitud generalizada de confianza en el poder de la razón, con la que remover residuos de doctrinas e instituciones superadas no es un fenómeno único del siglo XVIII sino expresión de esa constante cíclica que es la endencia del pensamiento humano a fundamentar y confiar en la razón exclusivamente para la organización social, política, económica y cultura de la sociedad.

II. CRISTIAN THOMASIO

II.1. DERECHO NATURAL, DESDE UNA FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA A UNA INMEDIATEZ RACIONALISTA.

En las Institutiones el DERECHO NATURAL es ley escrita en el corazón de todos los hombres, concepto que aludea a dios como fuente inmediata del derecho natura, esta ley escrita obliga a hacer lo que es necesariamente conforme a la naturaleza del hombre racional y abstenerse de lo que a ella repugna.

En los Fundamenta, en cambio el DERECHO NATURAL se conoce mediante el razonamiento del ánimo sereno, sin ninguna referencia a la revelación, es la razón individual la que descubre y fundamenta el derecho natural y todo lo que a la razón se oponga es un perjuicio. La referecia a dios como autor del derecho natural es silenciada, si bien Dios queda como autor de la Naturaleza y por lo tanto también de la naturaleza humana.

II.2. LO MORAL, LO JUSTO Y LO POLÍTICO, TRES ÓRDENES DEL COMPORTAMIENTO.

Distingue tres órdenes que tienden a conseguir la mayor felicidad en la vida, para lo cual se ha de vivir honesta, decorosa y justamente.

A) Lo HONESTO, identificado a lo moral o ético, proviene del principio "hazte a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a sí mismo". Esta norma de comportamiento es reflexiva; nace y revierte en el sujeto mismo, carece de relación intersubjetiva o alteridad; regula el campo de las acciones humanas buenas, tendentes a alcanzar lafelicidad interna, por lo que no genera más que una obligación tambien interna que nadie, más que el propio sujeto, puede exigir.

B) Lo DECOROSO, sinónimo de lo político, se nutre del principio "haz a los demás lo que quieres que los demás hagan contigo". Esta norma requiere la existencia de dos partes relacionadas entre sí. Esta norma regula las relaciones con los demás y tiende a alcanzar la benevolencia ajena, es decir, normativiza aquellas acciones medias que ni promueven ni pertuban la paz externa, porlo que en sí mismas no pueden ser coactivas.

C) Los JUSTO, equiparable al Derecho, proviene del principio "no hagas a los demás lo que no quieras que hagan contigo". Esta norma es transitiva, biunívoca y además prohibitiva y se refiere a aquellas relaciones externas e intersubjetivas que ienden a asegurar la paz externa y que, por afectar a la tranquilidad social son coercibles.

Thomasio analiza el comportamiento humano en una triple dimensión que podríamos calificar como la psicología, la social y la jurídica.

Lo honesto en Tomasio coincide con el concepto de moral individual,normativa íntima, personal y genuina de cada persona, proveniente del concepto que se posea de sí mismo, de las realidades y de los valores. En otras palabras, la ética personal es el producto asimilado de una antropologia, lo que ya no es todo cierto es que la esfera de la moral sea un mundo cerrado. Tanto el hombre honesto como el ético cuando practica una conducta individual está contribuyendo a la determinación de un orden social, de esta argumentación podría decirse que el orden normativo de lo decoroso es identificado con los usos y costumbres sociales, en general, a la ética social o al pluralismo ético existente socialmente.

En su interes por definir los límites que identifican la norma jurídica respecto de otros órdenes normativo, señaló ser la coactiva la norma del derecho. Aunque no matizó a esta coactividad, para diferenciar de la coerción que conllevan otras situaciones, usos y prácticas sociales así como otros tipos de presiones con que son asumidas algunas normas éticas, Thomasio estuvo acertado identificando al Derecho con la norma obligada, imperativamente impuesta. Sin embargo, su análisis del Derecho más bien fue la exposición de un desideratum, de un deber ser jurídico, que la demostración de lo que el Derecho era en realidad.

III. CRISTIAN WOLF

III.1. INTELECTUALISMO E INDIVIDUALISMO ÉTICO.

A) La ley natural esta fundada en la esencia del hombre y de las cosas (fundamentación natural) si bien su autor es Dios como creador de la naturaleza (fundamento divino remoto). Ciertas acciones son buenas o malas por sí mismas, pero no por mandato divino (tesis intelectualista), por lo que la ley natural existiría aunque dios no existiese.

B) El derecho natural tiene como fin lograr la peerfección de los particulares, no la conservación de la sociedad (individualismo ético) Wolf no niega que existan deberes para con los demás (derecho) junto a los deberes para consigo mismo (moral), pero aquellos están subordinados al deber de cada uno consigo mismo. Wlf no distingue una separación entre Moral y Derecho, ya que en ambos casos el motivo es siempre de ética individual o personal, la perfección de la persona.

C) El Estado cuyo nacimiento se gesta entre las personas en estado de naturaleza para promover en común el bien de todos, la mayor felicidad y seguridad para todos. La determinación de este bien común pertenece al monarca (poder civil), auxiliado por un consejo colegiado de filósofos y juristas, estando el monarca vinculado a la Ley natural fundamental y a las leyes derivadas del contrato con sus súbditos. Esta concepción paternalista caracteriza a Wolf como el máximo teórico del Despotismo Ilustrado.

D) La sociedad internacional es la generalidad del derecho natural, llevan a Wolf a concebir la comunidad internacional como una civitas maxima, basada en un pacto o cuasi pacto para proveer la felicidad de todos los hombres, según el principio ético de la ley fundamental natural. Esta concepción, sin operatividad práctica tuvo influencias en la doctrina de los derechos fundamentales de los Estados.

IV.- JUAN BAUTISTA VICO.

IV.1 SU FILOSOFIA DE LA HISTORIA: PROVIDENCIALISMO HISTÓRICO Y HETEREOGENEO.

El principio capital es el de lo verdadero es igual a lo hecho. Sólo puede conocer verdaderamente una cosa quien la ha hecho, es decir, su autor, Dios, como autor de la Naturaleza, es el único que posee la ciencia del mundo natural. El hombre, como autor de sus obras, es quien conoce estas realizaciones en el tiempo, es decir, la Historia

Dios autor del mundo de las naciones, dispuso para ellas una historia Ideal. Los hombre, en cambio, van realizando en sus historias particulares sus propios fines particulares que, se oponen a esa historia ideal divina. Dios, sirviéndose de estas historias particulares orienta los fines particulares de los hombres hacia ese fin universal ideal, evitando así que se destruya. Así pues, la Providencia es la ordenadora de todo el mundo natural de las naciones, y de ello se deduce que la ciencia más cierta es la Historia, porque no sólo es conocida por el Hombre, como hechura suya, sino también po ser dirigida providencialmente por dios hacia un fin universal.

IV.2. LOS CURSOS Y DECURSOS HISTÓRICOS O EL PROCESO CÍCLICO DE LOS PUEBLOS.

El fin universal ideal divino se alcanza por un progreso no lineal sino cíclico, mediante la razón práctica del hombre que se desarrolla actuando en la misma Historia.

A) LA EDAD INFANTIL: los pueblos tienen una edad primitiva, a la que corresponde un derecho natural divino, en la cual atribuyen a la divinidad todas las realidades. Los gobiernos son aquí divinos o teocráticos y las normas obligadas provienen de oráculos, mitos y otras manifestaciones de la voluntad divina. La familia es patriarcal y en ella el padre es, al mismo tiempo, sabio, sacerdote y rey. Esta es la denominada Edad de los Dioses, en la que la razón práctica es de naturaleza poética.

B) LA EDAD DE LA ADOLESCENCIA: Cuando los hombres se creen de origen divino surgen los héroes y se manifesta la plebe como clase despreciada y oprimida. La humanidad entrea en una segunda etapa evolutiva o Edad de los Héroes, en la que comienza la fundación de las ciudades y a la que corresponde un derecho natural heróico o el de la fuerza moderada por la religión. Los gobiernos han evolucionado hacia poderes aristocráicos, personificados en nombres y héroes

C) LA EDAD DE LA MADUREZ: La razón práctica es ya de naturaleza humana. Los biernos humanos, fundados en la igualdad de los hombres se concretan en repúblicas populares o monarquías. El progreso ha alcanzado su cenit y por lo tanto, la intervención providencial de dios se hace menos necesaria. Llegando a este extremo se alcanzado un Curso histórico.

D) REVERSIÓN DEL CICLO: En este cenit de la humanidad hacia ese fin universal ideal divino y comienza a surgir los fermentos negativos que degeneran en la anarquía social. Es el momento en que la intervención de la Providencia se hace necesaria nuevamente para encauzar los fines particulares hacía el fin ideal divino.

IV.3. EL DERECHO NATURAL DE LOS PUEBLOS Y EL DERECHO NATURAL DE LOS FILÓSOFOS O LA INSERCIÓN DEL DERECHO NATURAL EN LA HISTORIA.

Cada pueblo posee un sentimiento común, propio y genuico, al que se adaptan sus gentes mediante el principio de sociabilidad natural. El acuerdo o consenso entre estos sentidos comunes de cada puelo constituye la Sabiduría del Género Humano o derecho natural de los pueblos que es el verdadero, porque está inmanente en lo cierto de la historia. Ello implica la universalidad e inmutabilidad de este derecho natural que está manifestado en las costumbres de las naciones.

El derecho natural de los filósofos, no es distinto a este derecho natural de formulación racional popular; es un derecho natural deducido por la razón, calificado filosóficamente como eterno e inmutable, pero creado fuera de la historia. Aquí reside su discordancia. El derecho natural de los filósofos ha sido elaborado abstractamente, aunque en esencia sea coincidente con la formulación racional del derecho natural popular en su última fase de desarrollo social.

IV.4. FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA DEL DERECHO. LA JUSTICIA COMO VIRTUD SUPREMA UNIVERSAL (FEB-96).

El Derecho y la Teología es Uno, ya que Dios es el principio y el fin del Derecho. Todo Derecho presupone la existencia de Dios creador, ya que sin El la caida original del hombre le hubiese imposibilitado para llegar al cenit de la naturaleza humana racional (pesimismo antropológico).

De la simple utilidad es imposible engendrar una relación de justicia. La justicia es una virtud suprema, universal y abarca la prudencia, de donde dimana el derecho voluntario, el dominio, o facultad de disponer de las cosas a voluntad; abarca también la templaza, como otra fuente del derecho voluntario, la libertad, o derecho de vivir a voluntad; asímismo, la fortaleza está subsumida en la justicia, y de la fortaleza proviene otra fuente del Derecho, la tutela, o derecho a defenderse uno mismo y a defender los bienes propios a voluntad.

La filosofía de la Historia puede ser entendida como una expresión cristiana de ese idealismo determinista teocrático que en él se transforma en un providencialismo católico de signo optimista.

La originalidad de Vico consiste en su identificación de lo verdadero con lo histórico. El hombre como creador de su historia es el verdadero conocedor de ella puesto que lo hecho es el origen del conocimiento cierto para su autor. Fue un anticipado del historicismo y del positivismo, doctrinas que se encuentran en él un pensador católico en que apoyar su fundamentaciones, lo mismo que ha sucedido al marxismo, en su versión materialista, con la dialéctica de la Historia.

Sólo apuntar, finalmente, que ese sentido común de los pueblos del que, por adaptación, participa cada ciudadano y que, debidamente consesuado entre dichos pueblos, origina la sabiduría del género humano o derecho natural inmanente en lo cierto de la Historia, fue doctrinalmente para Hegel un elemento integrante de su concepto idealista del espíritu de los pueblos. De este espíritu, que dice ser genuino y diferente para cada nación, que con potencial protagonismo raramente se materializa en más de una ocasión para cada pueblo, han nacido ideologías funestas para la humanidad o se nutren esporádicamente algunas ridiculas versiones nacionalistas. Vico pretendió señalar que la llamada a la Historia, por ser una concretización del obrar humano y estar bajo la providente tutoría teleológica del Ser supremo, es una certera recapitulación sobre la existencia, no de la esencia, humana, sin que ello signifique atravismo ni estacamientos.

V MONTESQUIEU (SEP-93)

V.1. LA SOCIOLOGÍA, NO LO FILOSÓFICO: EL SER, MÁS QUE EL DEBER SER, EN MONTESQUIEU.

Partiendo de la comparación de los Estados que había visitado, realiza un análisis histórico del que extrae su teoría sobre las leyes, las formas de gobierno y los poderes del Estado. La realidad no su teorización, el ser y no el deber ser, la compresión de la diversidad de leyes y costumbre, no una formulación abstracta del Derecho y del Estado, frente a la especulación en boga.

V.2. LA NATURALEZA DE LAS COSAS, FUNDAMENTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Junto al concepto de ley (ley moral, ley política, ley jurídica) destaca otro concepto de ley en su más amplio significado, afirmando que las leyes, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.

Todos los seres tienen sus leyes, desde la divinidad hasta las cosas. La naturaleza de las cosas motiva que se derive unas relaciones necesarias que son estas leyes en sentido amplio a las que deben ajustarse las leyes en sentido estricto o leyes normativas.

El concepto Naturaleza es tomado como el conjunto de realides físicas (clima, población, etc) y de realidades históricas (costumbres, comercio, religión). Estas realidades han de ser tenidas en cuenta para adaptar a ellas la normas de conductas (leyes posiivas). La norma jurídica es así una adecuación a las realides naturales en cuanto se ajusta a las relaciones necesarias que dimanan de ellas. Por todo ello la función del legislador es comprender e interpretar la naturaleza, el sentir general de su pueblo mediante la utilización del raciocinio. De aquí que la ley sea la razón humana en cuanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra. No se refiere aquí a una ley racional universal de la que se derivarían las leyes particulares de los Estads, sino alude a la necesidad de que sea la razón la que, al dictar la ley positiva, analice previamente las condiciones histórico ambientales y, a ellas, adapte la ley positiva.

V.3. IUSNATURALISMO HISTORICISTA.

Si de la naturaleza de las cosas nacen unas relaciones necesarias o leyes en sentido de la naturaleza, y si las leyes positivas deben ajustarse a esta necesidad de relaciones naturales de las cosas entre sí, no cabe duda que está aludiendo a un principio metapositivo, o iusnaturalismo. Y si esta razón de ajustamiento, de las leyes positivas a las leyes de relación entre las cosas, se extrae de la histria de las cosas, tampoco cabe duda que la alusión de Montesquieu se orienta hacia un isunaturalismo historicista.

Ahora bien, el historicismo de Montesquieu no implica identificarse con la aceptación de lo empíricamente dado, pues el hombre es capaz no sólo de volverse contra las leyes divinas, sino contra las leyes que a sí mismo se haya dado. El iusnaturalismo consiste en admitir una referencia superior a la norma postiva, que está en la naturaleza de las cosas manifestada históricamente y, sobre todo, en la neesidd de adptación de la norma positiva a las leyes de relación que dimanan de las cosas mismas.

V.4. LA JUSTICIA COMO RELACIÓN DE CONVIVENCIA. LA LIBERTAD COMO DERIVADA DE LA NATURALEZA DE LA LEY.

En todo Estado donde existen las leyes, la libertad política no puede consistir en hacer lo que se quiera. La ley es una realidad más y como tal tiene sus peculiares normas de relación cuales son provocar la obediencia y regular las conductas. Se supone que la ley es justa por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad histórica del momento. Pero esa libertad no puede consistir más que en poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer. Este es el principio del constitucionalismo moderno y del Estado de derecho que Montesquieu resalta la Ley, lejos de limitarla, asegurar la libertad del ciudadano.

En pleno siglo de las luces y como rechazo de su racionalismo astrado Montesquieu significa una afirmación de ese isunaturalismo amplio, cuya línea doctrinal ya estaba en el concepto aristotélico de lo justo natural o en la doctrina de la natura rei de la escolástica medieval intelectualista y en la fundamentación objetiva de la moral natural de la escolástica espñola, iusnaturalismo objeiva que reaparecerá en el siglo XVII.

TEMA XI

EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII.

I.- EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII

I.1. MUTACIONES SOCIOLÓGICAS. NO

La burguesia industrial y mercantil había adquirido influencia sociales a costa de la aristocracia, la monarquía absolutista había ido perdiendo su presigio e iniciado una decadencia desde la desaparición de los signos de grandez de Luis XIV. Igualmente la sociedad francesa se había separado de sus instituciones políticas, por lo que añoraba la reimplatanción modernizada de aquellas instituciones feudales -los Parlamentos y los Estados Generales- que fueron desautorizados en el siglo XVII porque limitaban el poder real.

I.2.- AÑORANZA DEL MODELO INGLÉS. NO

Inglaterra en el Siglo XVII había logrado la victoria del Parlamento contra las pretensiones absolutistas de los Estuardos y renovado las antiguas libertades del pueblo inglés, mediante la modernización de sus instituciones políticas y jurídicas que, en su tiempo, sirvieron como garantía de aquellas libertades populares. Por ello los iluministas, filósofos y burguesía francesa pensaba que esta experiencia inglesa les habría de resultar últil y constituía un modelo a imitar. Basado en las doctrinas del empirismo utilitarista inglés.

I.3.- ANSIEDAD DE RENOVACIÓN.NO

Todo el pueblo francés clamaba por una revolución total, esta renovación socio-política habría de ser llevada a término por el pueblo y tendía con vaguedad al nacimiento de una sociedad que, haciendo tabla rasa del antiguo régimen absolutista, se inspirase en una abstracción iusnaturalista del estado social de naturaleza.

I.4.- REGULACIÓN JURÍDICA, CIERTA Y UNIVERSAL.

De entre las constantes sociales revolucionarias la más enraizada fue la de conseguir unas leyes iguales para todos, vinculantes para los poderes del Estado incluido el poder judicial.

Las leyes objetivas son relativas y variables afirmaba Voltaire, insuficientes, equívocas, inciertas, porque los hombres que fueron jefes de los Estados se encontraron más preocupados de sus intereses particulares que del interés público. Parecía a los franceses imprescindible:

1.- Crear leyes emanadas de la voluntad general que radicaba en la sociedad, gobernadora de sí misma y detentadora de la facultad de crear y modificar sus leyes.

2.- Delimitar el poder de los jueces, suprimiendoles la función interpretativa de las leyes, pues interpretar la legislación significaba corromperla.

Esto llevaría a la codificación, la cual nació con el intento de constituir la fijación estable y permanente de las normas y derechos subjetivos dictados por la razón, por encima de las contradictorios y confusas formas de Derecho constituidas a lo largo de los siglos. Por otra parte se había renunciado a la aspiración de regular las relaciones humanas y elaborar las leyes positivas según el orden natural divino.

Los fisiócratas predicaban la existencia de un orden natural, regido por leyes eternas e inmutables de origen divino, dentro de las cuales se encontraban las conducta moral junto a las leyes físicas, si bien las leyes éticas no obligaban porque lo interfería la libertad humana. No obstante, las normas jurídicas positivas deben adaptarse a las leyes éticas naturales, por la utilidad que reportan a los hombres en orden a su felicidad. Los fisiócratas afirmaban un orden natural, si bien lo identificaban con el ideal del utilitarismo, dejando a la razón humana o naturaleza humana, que eran una misma cosa, la función redescubridora de ese orden natural, lo que equivalía a la función creadora del mismo. Pero, desde el momento en que esta razón humana descansaba en la voluntad general, comenzaba a declinar el postulado del derecho natural objetivo y a ser suplantado por un iusnaturalismo subjetivo, democrático.

Frente a ello, Voltaiere se mantuvo contradictorio apologizando el derecho natural unas veces y escepticos otras. Diderot negaba la existencia de derecho natural inalienable, pues había sido superado en beneficio de un Derecho de la sociedad.

Así pues, la sociedad llana francesa del siglo XVIII terminó por ignorar el orden natural con una actitud relativista, utilitarista y racional, que prefería la fijeza y certeza de un orden positivo.

II.- JUAN JACOBO ROUSSEAU

II.1. SU OBRA..NO

Tanto el Discours sur les sciences et les arts como el Discours sur Porigine et les forndements de l'inégalité parmi les hommes fueron escritos para participar en sendos concursos convocados por la Academia de Dijon. Publicó en 1755 en el V tomo de la Enciclopedia, su artículo Economía Política, en 1761, la Nouvelle Heloise de gran impacto social. Ya en 1765 escribe la obra inacabada Projet de Constitution pour la Corse.

II.2.- SU PENSAMIENTO.

A) OPTIMISMO ANTROPOLÓGICO Y PESIMISMO SOCIAL.

Roussea llevaba las vicisitudes y sinsabores existenciales de un anónimo y pobre ciudadano que deseaba descollar como pensador de ideas propias. Había compuesto una ópera y cultivaba la botánica. Hay que concluir, pues, que poseía un talante intelectual y una inquietud por conocer la cultura y pensamiento de su época. A esto debe añadirse que por entoces, tenía concebido lo que era su proyecto de escribir unas Instituciones políticas o teoría de la sociedad que no había podido publicar, cuya temática se correspondería después con la excpuesta en el Contrato Social.

La convulsión y la conversión de Rousseau se debió, entre otras causas, a la súbita aclaración de su concepción sociológica. Había encontrado justificación a la sociabilidad humana y calificado como buena a la sociedad en función del saldo favorable que arrojaba para el hombre dejar su primitivo estado de naturaleza, en el que vivía con un individualismo obstaculizador de su progreso, para integrarse en un proyecto de vida en común con sus semejantes o sociedad civil, de cuyos efectos benéficos derivaba toda la evolución del hombre hacia su progreso. Según este planteamiento, la sociedad devenía en necesaria y beneficiosa, objetivamente buena para el ginebrino. No obstante, debía estar confuso, al comprobar que este ideal teórico era desmentido en la realidad práctica. Esta incogruencia entre teoría y praxis le tenía acorrolado en un callejón sin salida y sumido en una inquietud intelectual dramática. Por eso, cuando encontro solución lógica a su antinomia conceptual, sintióse liberado intelectivamente.

B) EL CONTRATO SOCIAL Y EL DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES.

El Contrato es una teoría de la justificación social del hombre, un tratado político escrito al modo clásico con capítulos y ordenado sistematicamente. El Discurso es una expresión crítica de esa realidad social del hombre, apareciendo la sociedad como perjudicial al desarrollo personal humano; obra escrita con estilo, sistemática descuidada y oratoria exaltada.

El Hombre ha nacido libre sin poseer autoridad sobre ningún otro hombre; no puede renunciar a su libertad, porque sería incompatible con la naturaleza humana; de la libertad del hombre deviene su naturaleza moral que se manifiesta en sociedad, no en estado de naturaleza. Todo hombre es igual a su semejante, aunque la naturaleza dote unos de mayor o menor vigor físico, salud y otras diferencias accidentales, porque las diferencias adquiridas y origindas por los privilegios, riquezas, honores, poder, etc., son contrarías al derecho natural. La libertad y la igualdad son de naturaleza natural, las corruptelas o desviaciones de esa libertad e igualdad son antinturales y provenientes del derecho positivo, viene a decir en el Contrato.

Todo hombre aisladamente es bueno, pero los hombres son malos cuando entra en relación unos con otros. El hombre bueno se vuelve malo por los cambios sobrevenidos en su constitución, y por los conocimientos que va adquiriendo, afirma en el Discurso.

La Sociedad. Llega un momento en que el hombre necesita asegurar su progreso, requiriéndose la colaboración, lo que origina concordancias de libertades y un principio de autoridad común, a la que someterse sin hacer dejación de libertades personales. En el estado de naturaleza, el deber natural de todo hombre consiste en velar por su conservación; cuando ello no es posible hacerlo individualmente, se necesita la agrupación voluntaria. Así nace la sociedad, para la protección de la persona y los bienes de cada individuo. El nacimiento de la sociedad por pacto implica enajenar todos los derechos individuales en favor, no de otros hombres en concreto, sino a la comunidad de forma voluntaria.

Del estado de naturaleza al estado civil, el hombre no percibe más que efectos beneficiosos: las motivaciones impulsivas, son ahora deberes morales o jurídicos; las apetencias de ser y poseer quedan amparadas por el Derecho..

En el Discurso expone su visión crítica sobre la forma en que fue desarrollándose el ideal de sociedad y degenerando el ejercicio de las libertades, por un progresivo de desigualdades adquiridas, hasta la institución de la propiedad. Viene a decir que si los hombres se hubiesen levantado contra el primero que cercó su campo, se habría evitado todas las calamidades de la humanidad, pues desde el momento en que un hombre tuvo necesidad del auxilio de otro, la igualdad desapareció, introdujéndose la propiedad.

Ante tal estado, se imponía la necesidad de un pacto entre cada individuo con el todo social, quedando así intacta la libertad individual, pese a la dejación de derechos personales, pues el hombre se somete a una voluntad general y cuya decisiones (ley general) tienden al bien común, en cuanto en él, están incluidos los bienes particulares de cada ciudadano. Y puesto que el mismo hombre es quien contribuye a la construcción de esa ley general, el hombre se siente libre por no estar sometido a ninguno otro en concreto.

El pacto se celebrar entre el pueblo o generalidad de infradotados y los jefes o líderes con lo que la libertad natural queda destruida para quienes han de ser defendidos, de los males, personas que no participan en la elaboración de las leyes, por lo que éstas, al consagrar para siempre la propiedad como pretexto para la defensa, consagra la desigualdad y sujetan al género humano al trabajo, a la servidumbre y a la misera, en beneficio de algunos ambiciosos.

II.3.- LA SOLUCIÓN DE ROUSSEAU O EL IUSNATURALISMO FORMALISTA. (FEB-92 Y FEB-96 DOCTRINA JURÍDICA)

Rousseau no pretendió ofrecer una teoría sobre los orígenes históricos del Poder, ni los del Estado, ni sobre el nacimiento y desenvoltura de la sociedad política, sino que intentó fundamentar metajurídicamente la naturaleza de la Soberanía, las Funciones públicas y el Derecho.

Desde el punto en que Rousseau afirma no haber existido nunca el Pacto Social y no ser una realidad empírica todo su pensamiento cambia de sentido, abandona el terreno del "ser" y entra en la esfera del "deber ser", por lo que su tesis contractualista se convierte en una idea regulativa de la razón, una pura idea normativa racional.

¿Cúal es la solución ofrecida ante el drama de una sociedad y sus instituciones, pervertidora y degradante del hombre bueno por naturaleza? ¿Es preciso destruir la sociedad, confudir el tuyo y el mío y volver a vivir en las selvas como osos?. El no predica la vuelta al hombre natural como la progresión a un supuesto estado primitivo, pues afirma que la sociedad es natural a la especie humana como la decreptitud lo es al individuo o como los anteojos a los viejos.

El hombre que, en el Contrato pacta su dejación total de derechos, conjunta y solidariamente con el hombre, no es un dato histórico sino una idealización, una hipótesis sin referencia concreta, la naturalidad del sometimiento de las libertades humanas a una voluntad general. Por su parte, esa voluntad no es la suma de las voluntades particulares sino una idealización, un punto de referencia de motiviaciones naturales que por ser racionales o naturalmente apropiadas al hombre in genere, son generales y necesarias, no contigentes o fortuitas.

Por eso la voluntad general, es una realidad ideal, universalizada, un modelo y una referencia ordenadora de cómo cualquier sociedad, cualquier Derecho, cualquier Etica, cualquier variedad o cambio histórico se puede conectar con esa razón universal, porque es solamente un criterio formal, carente de contenido.

Este iusnaturalismo liberal que supera el iusnaturalismo racionalista rígido del iluminismo como criterio válido para todos los tiempos, se entiende mejor en Kant, pues se halla formulado con mayor rigor, al hablar de la voluntad pura como imperativo categórico moral.

El, obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como ley universal para todo ser de razón, kantiano equivaldría en Rousseau al adaptar, estructura, normativiza, institucionaliza tu convivencia de tal forma que tu existencia sea un modelo aséptico, racionalmente válido, para cualquier momento y circunstancia histórico.

III.- LA INDEPENDENCIA NORTEAMERICANA. FEB-97 DOCTRINA SOCIAL Y JURÍDICA QUE SUBYACE

III.1. LAS DECLARACIONES DE DERECHO.

Los principios de la revolución americana están contenidos en los documentos llamados Declaraciones de Derechos (bills of rights) que, más bien, son actos políticos y no propuestas teorícas. La principal de estas declaraciones, a la que siguieron posteriormente las de cada Estado al declarse independientes, es la del buen pueblo de Virginia. En los bills of right se encuentran resminiscencias de las doctrinas iusnaturalistas muy digeridas por la conciencia libertal de la tradición jurídico-política inglesa.

La declaración de Virginia recoge, entre otros, los principales principios políticos del Estado liberal democrático. Así: la naturaleza igualitaria del hombre respecto a la libertad e independencia; la posesión de derechos innatos e inalienables; la soberanía popular; la función teleológica del gobierno hacia el bien común; la división y separación de los poderes del Estado, etc.

El 4 de julio de 1776 se proclama la unánime declaración de los treces Estados Unidos de América en el tercer Congreso de Filadelfia, más conocida por Declaración de Independencia. Este documento hace referencia directa a Dios, como creador del hombre en libertad y adornado de derechos inaliemables, entre los que destacan el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad.

Las diez enmiendas a la Constitución federal de 1787 aprobada en 1791, viene a ser un definitivo y genérico Bill of right, si bien, en él no se contiene declaración alguna de derechos. Reviste notabilidad el que esta Constitución americana, a diferencia de las europeas, no significa una simple declaración de intenciones sino una efectiva garantía, por cuanto sus prescripciones son aplicables por los tribunales.

La constitución americana es el fruto de un compromiso entre grandes y pequeños Estados; entre partidarios de un poder fuerte y partidarios de las libertades locales; entre quienes estimulan la idustrialización y quienes se apoyan en la agricultura. Se enfrentan así dos concepciones de la democracia: la democracia autoritaria de los federalistas y la democracia liberal de Jefferson. Ninguna de esta dos concepciones es de origen popular, pero sus bases sociológicas y filosóficas son diferentes.

IV.- LA REVOLUCIÓN FRANCESA.

No es exacto explicar la Revolución como un fenómeno tipicamente francés, conviene resaltar que el crecimiento de la burguesía fue una constante común a la revoluciones americanas y francesas y, también resulta útil a este respecto, tener en consideración todos los movimientos revolucionarios que bullen por Europa a finales del siglo XVIII.

El credo revolucionario que adoptó la nación se encuentra recogido en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano. No obstante Sieyes hace una relación y comentario sobre los famosos inmortales principios que sutentaba el ideal revolucionario: la soberanía de la nación, el racionalismo, el utilitarismo, el individualismo y el juridicismo.

La Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, redactada por la Asamblea constituyente de 1789, es el documento programático de la Revolución. Su fuente inmediata es la Declaración de derechos de Vigina, la misma Declaración de independencia americana y las sucesivas Declaraciones de aquellas otras colonias al constituirse en Estados independientes. La mayor solemnidad y alcance de la Declaración francesa, frente a sus homónimas americanas, estriba en que se dirige a todos los hombres, sin distinción geográfica alguna, con voluntad de matizar expresamente el carácter universalista de los famosos principio que la inspira, igualdad, libertad, soberanía de la nación de la ley, etc.

TEMA XII

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL IDEALISMO ALEMAN

I.- KANT.

Las líneas filosoficas en torno al Derecho, se halla dentro de la reflexión sobre el uso práctico de la razón, en su investigación moral. Aquí el gran problema es si pueden existir objetos de la voluntad (de la razón práctica) necesarios y universalmente válidos; o en otras palabras, existencia o inexistencia de la moralidad.

El tema de la investigación moral kantiana es éste: "la posibilidad de existencia de objetos de la voluntad necesario y universalmente válidos". Esto es si existe o no principios morales prácticos. "PRINCIPIOS PRÁCTICOS" son suposiciones que encierran una determinación universal de la voluntad, a cuya determinación se subordinan diversas reglas prácticas.

Son subjetivas o máximas cuando la condición es considerada por el sujeto como valedera sólo para la voluntad;

Son objetivas o leyes prácticas cuando la condición es conocida cuando es valedera para la voluntad de todo ser racional.

Según Kant el hombre determina su voluntad cuando se autoconstriñe por el mandato de su razón. Este mandato es imperativo. Los imperativos se expresa por medio de un deber ser. Ahora bien, los imperativos pueden ser hipotéticos o categóricos

- Los imperativos hipotéticos o condicionados expresan la necesidad práctica de una acción como medio para conseguir otra que se quiere.

- Los imperativos categóricos o absolutos, representan una acción necesaria por sí misma, sin referencia a ningún fin.

Los imperativos hipotéticos se deversifica en función de los fines. No así los imperativos categóricos que no se refieren a la materia de la acción (contenido) ni a lo que de ésta ha de suceder (resultado), sino a la forma y al principio de donde emerge. El imperativo categórico es descrito como una ley universal, necesaria, a priori.

La búsqueda de una ley universal sin que intervenga condición alguna, se encierra en la fórmula del imperativo categórico, que rija a una voluntad buena, que contendrá "sólo la forma del querer en general como autonomía". La fórmula debe ser autónoma (es el propio sujeto moral el que se determina a sí mismo: la voluntad conforme en sí misma con la razón), no heterónomas (principios que le vienen al sujeto desde fuera) y formal (a la que no se le impone contenidos) de esta manera dicha ley será universal.

Así pues, la voluntad es determinada por las ideas de la razón misma (la mera forma de la ley sólo puede ser representada por la razón y no es por consiguiente objeto de los sentidos respecto a los que es independiente y sólo entoces se trata de una voluntad libre.

La moralidad nos envía a su suprema condición y fundamento: el concepto de libertad.

El derecho se sustenta en el imperativo y el concepto de libertad: el Derecho positivo, como orden que regula la convivencia humana, es entendido como la condición material que posibilita "el ejercicio de la libertad trascendental en el mundo sensible y, por tanto, condición de la moralidad". La obligatoriedad del Derecho positivo descansa en que es conidición para el ejercicio de la libertad en el mundo sensible, y por tanto, es condición de moralidad.

La "separación" entre Derecho y moral debe ser matizada. Es cierto que distingue, pero no separa, la moral del derecho; es más, el esfuerzo va dirigido a fundamentar el cumplimiento del Derecho como un deber moral, como un imperativo categórico. El Derecho tiene como cometido: paliar el potencial enfrentamiento entre los hombres y hacer posible el arbitrio libre de cada uno con el arbitrio de todos.

Las leyes que hacen posible la coexistencia se llaman LEYES DE LIBERTAD, para diferenciarlas de las leyes naturales. Y dentro de éstas se diferencian:

- Las leyes éticas, sin ellas mismas constituyen el fundamento determinante de las acciones meramente externas.

- La moralidad es la coincidencia con las leyes éticas

- La legalidad la coincidencia con las leyes jurídicas.

La idea de moralidad se conecta al motivo y la de legalidad se conecta a la conformidad a la ley.

El derecho es, el conjunto de condiciones y principios (que tienen su origen en la razón) puestos para regir las relaciones externas entre los hombres, las relaciones de un arbitrio a otro arbitrio. Esta relación tiene que hacer abstracción de la materia del arbitro y buscar la recíproca conciliación de aquellos arbitrios según una ley general de libertad y por eso sitúa su origen en la razón.

Kant se esfuerza por delimitarlo de la Moral, poniendo de manifiesto que su misión consiste en: garantizar la libertad externa, garantía que viene reforzada por la coacción: cualquier práctica individual que obstaculice aquella libertad puede ser coaccionada y de esta manera anular un obstáculo a la libertad.

La caracterización del Derecho consiste en intentar una fundamentación objetivamente necesaria del Derecho positivo, desvinculándolo de los hipotéticos fines a los que se hallase condicionado y transformándolo en una exigencia Moral. En efecto, si el Derecho es un presupuesto en la socialidad misma de la libertad trascendental, lo es también de la Moral y, por tanto, el cumplimiento del Derecho es un deber moral. De esta forma se cierra el círculo de la Razón práctica que se sabe dotada de universalidad.

Kant se refiere a LEYES NATURALES vienen entendidas como imperativos "a priori" de la razón y que no tienen fundamentos en la naturaleza empíria, por lo que es más exacto hablar de un derecho racional, que de un derecho natural.

Sobre el ESTADO plantea la definición del Derecho pretende encontrar un criterio universal para determinar lo que es justo. Su definición queda referida a la justicia. El ideal del Derecho es la libertad. Desde esta concepción considera al Estado como instrumento que asegura a los individuos su libertad, sus derechos innatos, que están coordinados por el Derecho. En el Estado de Derecho el Estado debe abstenerse de cuidar el bienestar positivo de los ciudadanos y sólo debe asegurar la observancia del Derecho como garantía de los derechos innatos.

II.- EL KANTISMO: FICHTE, SCHELLING.

Fichte y Schelling dan primacía al sujeto que conoce, y ubicar las soluciones, no en la experiencia sino en el terreno de las ideas, donde la metodología científica no es aplicable.

En pensamiento de Fichte es necesario distinguirlo en dos épocas:

EN LA PRIMERA ÉPOCA: Sostiene que el hombre es un fín en sí mismo y que posee un valor absoluto con independencia del reconocimiento que realice el Estado. Incluso el Derecho del Estado es representado por un pequeño círculo, que ocupa el último lugar y no puede estar en oposición a la normtividades que le preceden. En la representación gráfica que de su teoría ofrece Fichte, aparecen cuatro círculos, que ocupa el último lugar y no puede estar en oposición a las normatividades que le preceden. el exterior se refiere a la ley normal (el hombre como portador de un valor absoluto), el circulo siguiente representado por el Derecho natural (afecta al hombre empírico), dentro de este círculo se encuentra el Derecho contractual (se refiere al hombre como miembro de la sociedad), finalmente, en el interior está el círculo del Derecho del Estado (fundado en un contrato particular) que no puede oponerse a los otros esquemas normativos.

EN LA SEGUNDA ETAPA: inauguró lo que se conoce con el nombre de "segunda doctrina de la ciencia". La ocupación francesa de Alemania y el despertar del sentimiento nacionalista germánico, le impusa a concebir la nación como una esencia metafísica gobernada por "una ley especial del desenvolvimiento de lo divino" y destacó dos ideas: la comunidad humana, no es algo que el individuo modele a su arbitrio, sino que pertenece a la esencia humana y a través de esta comunidad se supera la separación entre el ser y el deber ser: el deber ser de la comunidad es el ser más alto que pueda adquirir los hombres, participando en las tareas de la colectividad. El individuo queda subordinado al Estado.

No es misión del Estado la tutela de los "derechos de cada uno" sino que, distribuye los papeles, "da a cada uno lo suyo" y, "lo suyo de cada uno" es lo que le asigna el Estado, que actúa de acuerdo con la razón. El Estado organiza y distribuye el trabajo, regula el comercio ....

Concibe pues, al Estado como un ideal que se desarrolla con autarquía, cerrado a todo comercio exterior. El Derecho queda subsumido en la Moralidad, perdiendo toda autonomía, a la eticidad superior que se realiza en el Estado se funde lo individual y lo universal, y el Estado es el portador de más verdadero valor.

F. W. J. SHELLING afirma la ilimitada libertad del hombre y portador de unos derechos originarios; es misión del Derecho que coexistan estas libertades. Hasta aquí sigue la conocida línea kantiana. Si bien su pensamiento se amplía con postulados idealistas, transidos de un fuerte eticismo. En este sentido se afirma que tanto en la Etica como en el Derecho debe coincidir la voluntad individual y la voluntad universal. Así la Etica expresa deberes (que la voluntad del incividuo no contradiga la voluntad general) y el Derecho expresa facultades (que la voluntad universal se realice en la individual).

La ruptura con el pensamiento individualista se realiza en una segunda fase, a través del Sistema del idealismo trascendental. La libertad no pertenece a los individuos singulares, sino a los Absoluto en su universalidad y la libertad del espíritu es libertad y al mismo tiempo necesidad dentro del proceso de desarrollo hcia un fin supremo. El individuo está pues, subordinado al todo. En la denominada "filosofía de la identidad" se produce el proceso universal de lo absoluto. Así en la historia van apareciendo distintas instituciones, que en el curso de su desarrollo cumlminan en el Estado, "organismo objetivo de la libertad". En esta consideración del Estado como "organismo absoluto" se pierde la idea del individuo como valor autónomo y la idea de la razón como coordinadora de las libertades individuales. La libertad sólo pertenece a lo Absoluto, los individuos tienen valor en cuanto se encuentra dentro del orden universal que se realiza en el Estado, esto es se formula la idea del Estado ético.

III.- HEGEL.

El sistema hegeliano se ha representado como una serie de círculos que se implican y supone mutuamente: la Filosofía se desarrolla en tres partes: La Lógica, la filosofía de la Naturaleza y la Filosofía del Espíritu. Esta Filosofía del Espíritu comprende a su vez tres momentos. El Espíritu subjetivo, el Espíritu objetivo y el Espíritu absoluto.

Dentro de la dialéctica hegeliana el Derecho o Derecho abstracto, junto con la moralidad y la eticidad integran los tres momentos del expíritu objetivo.

El desenvolvimiento del Espíritu objetivo constituye un gran esfuerzo de comprensión racional de la idea social, jurídica y política.

El espíritu tiene un desarrollo gradual. Así el Espíritu subjetivo, a través de la razón, culmina el proceso como conciencia individual. El espiritu objetivo, al paso a la esfera de la vida social, donde está el mundo de las relaciones y de las instituciones. Dentro el Espíritu objetivo, se encuentra el Derecho, la Moralidad y la Eticidad. En cada uno de estos tres momentos el Espíritu objetivo crea relaciones más profundas, superando el momento anterior, hasta llegar al Estado Ético.

En el del Espíritu objetivo, se estudia el Derecho abstracto. El Derecho constituye los derechos y deberes de los individuos singulares, con independencia de que pertenezcan a una sociedad organizada. A este concepto del Derecho se corresponde el concepto de persona, en cuanto que de una forma abstracta, tiene capacidad jurídica. La libertad se afirma, y se concetra el concepto de persona a través de la propiedad. Una nueva manifestación del Derecho es el contrato, donde se relacionan unas voluntades con otras, los intervinientes en el contrato se reconocen mutuamente como personas. El individuo, como ser libre, puede violar las leyes, negar la personalidad jurídica de otros, desentenderse de los contratos y entoces surge el Delito. La pena viene como restablecimiento del Derecho, como eliminación del delito. Se tiene aquí, en primer lugar, la existencia de una voluntad que en cuanto voluntad subjetiva particular, quiere lo universal en cuanto tal.

Y así se pasa del segundo momento del Espíritu objetivo: La Moralidad. Hegel se centra en el análisis de la subjetividad, de las intenciones de la buena cociencia, los conflictos entre la voluntad individual y la voluntad universal. Porque la libertad del individuo está en la base de la validez de la moralidad objetiva, del Derecho abstracto y del Estado. Hay Derecho y Moral porque el individuo puede elegir libremente sus comportamientos.

Sin embargo, la subjetividad moral es vacía y para adquirir contenido debe realizarse en la comunidad; la moral subjetiva no es real hasta que no se exterioriza. A través de esta exteriorización el sujeto moral se integra en el mundo social y en la moralidad objetiva. Este tránsito del yo al nosotros nos introduce en la Eticidad.

La primera relación de comunidad se encuentra en la familia, que es una comunidad natural, es el modo más elemental de superar los dos momentos anterior: lo externo de la libertad en el derecho abstracto y lo interno de la Moralidad. La función que la familia cumple es forma al individuo para algo más general, para lo universal, y así, lleva en si misma su propia destrucción.

La sociedad civil es el sengundo momento de la Eticidad y constituye también un organismo ético. Esta integración se realiza en tres niveles.

1.- Aparece el sistema de las necesidades: que se concreta en el modo de trabajo, se describe la estructura económica de la sociedad burguesa y priman los fines egoístas, que a la vez que factor de progreso, son factores de destrucción.

2.- A través de la Administración de Justicia, parte en la que Hegen desarrolla el Derecho como ley, la existencia de la ley y el tribunal; es decir examina un sistema de instituciones jurídicas relativas a la Administración de Justicia.

3.- Poder de policía y corporación, donde se traba de la administración pública (policía) y del sistema de corporaciones.

La familia y la sociedad civil son superadas para pasar al Estado. En el Estado es donde se realiza la Eticidad, y supen el paso del yo al nosostros. Así el individuo adquiere la verdadera libertad, puesto que reconoce la voluntad universal y es también reconocido por todos como individuo libre. El individuo queda anulado en la eticidad absoluta (el Estado etico). El Estado, en las relaciones externas, tampoco está sometido a ningún otro poder.

La familia ofrece la sutancia ética inmediata. La sociedad civil ofrece una nueva igualdad, que se va produciendo desde el Renacimiento, y un factor de generalidad. Aquí el Derecho y las instituciones sociales aportan una técnica moderna para conseguir un equilibrio y una reciprocidad en el antagonismo social.

De esta forma el Estado como realidad de la idea ética (Estado ético) logra arbitrar mediar, reconciliar el antogonismo destructivo de la sociedad civil, a través del Derecho, que iguala y asemeja.

TEMA XIII

FILOSOFIA JURIDÍCA Y CODIFICACIÓN

I.- EL FENÓMENO CODIFICADOR.

Las características del movimiento codificador que lo inspiró fueron:

A) CONCEPCION UNITARIA DEL DERECHO: Se criticaba la dispersión legislativa que había caracterizado al Antiguo Régimen, afirmándose que un Estado moderno e igualitario sólo podía aceptar una relación única de las relaciones sociales, inspirada en principios comunes aplicables a todos y desarrollada en preceptos claros y precisos.

B) CONSIDERACIÓN E LA LEY COMO ÚNICA AUTÉNTICA FUENTE DE DERECHO: No es una postura abierta hacia el Derecho consuetudinario. El razonamiento es impecable; por una parte, cuanto pudiera resultar digno de ser conservado está ya en el código; por otra, si la costumbre es llamada en auxilio de la ley, su validez normativa no es otra que la que la propia ley le conceda.

C) OPTIMISMO AHISTÓRICO: los partidarios del movimiento codificador profesan una concepción estática del Derecho; un buen código viene a ser algo así como "el Derecho natural positivado". No en vano supone la introducción de los principios de la recta razón en el ámbito jurídico, de forma que la inmutabilidad que se predicaba de éstos debe hacerse extensiva a los cuerpos legislativos en que cuajan.

D) SEGURIDAD JURÍDICA: El sistema jurídico debe ser un sistema lógico, con todo lo que entraña de previsibilidad en el ámbito de las relaciones jurídicas.

E) NEGACION DE LAS LAGUNAS: El juez tendrá ante sí un sistema coherente y cerrado, capaz de dar soluciones c los problemas a través de los preceptos contenidos en la ley.

La atracción ejercida por la mentalidad codificadora no es difícil de entender. Alemania era un mosaico de diminutos Estados en los que regía el Derecho romano de Pandectas, cuya adaptación a la época exigía esfuerzos constantes por parte de los tribunales. En tales circunstancias, la perspectiva de una legislación unificada se ofrecía como una salida al caos. Semejante optimismo desató una fuerte controversia entre los juristas alemanes, de la cual el más destacado es la contestación de Savigny.

II. SAVIGNY.

II.1. EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS. EL "VOLKSGEIST".

Centrar la investigación jurídica en la historia, no como ciencia auxiliar del conocimiento jurídico, sino esencia de dicho conocimiento. Esta pretensión aparece opuesta a la de los codificadores y a las ideas de racionalidad ahistórica. Tal empeño se debe a una idea del pueblo como organismo vivo, dotado de una voluntad distinta a los sujetos que lo integran, en constante evolución, en pocas palabras, como sujeto de la historia.

El pensamiento de Savigny es irracionalista, no en el sentido de irreflexivo o disparatado, sino en el de no conforme con las ideas racionalistas de la ilustración. El concepto romántico de la Nación rechazaba el postulado racionalista de que la sociedad y el poder son productos de una convención, un acuerdo entre los hombres que se materializa en aras a la consecución de unos fines determinados.

La sociedad es el resultado de fuerzas que operan en el seno de los grupos humanos. Esta idea se ilustra en el concepto de VOLKSGEIST (Espíritu del pueblo): El espíritu popular, es una fuerza que opera en cada sujeto colectivo haciendo surgir relaciones sociales primero, elementales formas jurídicas después y, por último, instituciones jurídicas que agrupan dichas formas elementales en cuerpos progresivamente más elaborados (Derecho de familia, patrimonial .....).

La tarea del jurista es la de perseguir (a través de un método histórico) la unidad orgánica que da sentido a tales construcciones. Habrá realizado la contradictoria legislación será sustituida no por un código construido sobre la base de lo abstracto sino por los principios jurídicos emanados de la conciencia jurídica nacional. En suma, por una Ciencia del Derecho (o Jurisprudencia) a la vez histórica y sistemática.

En esta concepción distingue el Derecho del Pueblo del Derecho de los juristas, el primero tiene un carácter consuetudinario mientras que el segundo, es el resultado de la contemplación por el jurista de la "totalidad orgánica". Entre ambos derechos no existe una diferencia cualitativa: el jurista se limita a dar forma al Derecho consuetudinario, al hacer esto, no está introduciendo elementos extraños en el proceso histórico-evolutivo del Derecho. Sólo del Derecho de los juristas puede brotar la autentica ciencia jurídica.

Podemos extraer una conclusión provisional: la oposición del modo de pensar historicista a los postulados del movimiento codificador. Podríamos sintetizarla en los siguientes términos:

a) Frente al individuo ( y su forma política, el Estado) el pueblo (y su forma política, la Nación) como auténtico sujeto de la historia.

b) Frente a la razón práctica y universal, el fantasmal espíritu del pueblo.

c) Frente al liberalismo en el progreso, el conservadurismo que vuelve su mirada hacia la historia.

D) Frente a los códigos emanados del legislador, el Derecho consuetudinario como auténtico Derecho.

E) Frente a la interpretación fiel del texto legal, entendida como exégesis del precepto, la búsqueda histórica de su conexión de sentido con la institución a la que pertenece.

II.2. LA DERIVACIÓN DEL HISTORICISMO HACIA LOS MÉTODOS DOGMÁTICOS.

La Ciencia del Derecho histórica resultó ser sistemática, que es como decir lógica, centra en las relaciones de elaboración de los conceptos jurídicos que en la vinculación "orgánica" con la realidad social que representa.

En el Sistema ...., Savigny explica la manus de forma abstracta, no entendiéndola como institución natural a la que se reviste de una forma jurídica, sino como una fusión artificial de dos conceptos jurídicos, concretamente los de matrimonio y patria potestad. "Con esto procedía y presentaba un procedimiento como una explicación exhaustiva del derecho. El condicionamiento histórico social del derecho por sí mismo, no por su función social".

Es dudoso si podemos ver en todo ello una "traición" de Savigny a sus propios postulados. Posiblemente sea mejor limitarnos a hacer una constatación menos terminante y, desde luego, más práctica: la intrínseca dificultad de construir una ciencia jurídica realmente histórica; particularmente cuando los conceptos con que se trabaja resultan tan imprecisos y poco fiables como el de los "orgánico".

Savigny no encontró otro procedimiento para acercarse al espíritu del Derecho romano que profundiza en las conexiones lógico-sistemáticas de los conceptos, progresivamente abstractos, que emanaba del análisis de sus instituciones. Acabó manipulando el material empírico que la historia del Derecho romano le servía como materia prima para una serie de elaboraciones conceptuales (entre ellas, trató de manera especial la posesión y las relaciones jurídicas), que, en muchos casos alejadas de su sentido primitivo, serian no sólo para crear nuevos conceptos técnicos-jurídicos, sino también para extraer de ellos y de sus combinaciones nuevas normas jurídicas, en un proceso de realimentación constante.

III.- PUCHTA.

Puchta se adscribe al método lógico-conceptual y un abandono de elaborar una visión global del Derecho romano, en aras de una Teoría General del Derecho.

En Savigny los miembros del sistema fijaba en torno al centro de una esfera; por el contrario, Puchta presenta el Derecho como un sistema jerarquizado, que presenta la forma de una pirámide. A partir del concepto supremo puede deducirse todos los demás, que están implícitamente contenidos en él (por ejemplo, cualquier tipo de derecho real sobre cosa ajena se deduce del concepto de derecho real).

Tal método racional se pretende "genealógico" y aspira a conocer las proposiciones del Derecho en su conexión sistemática con el fin de "seguir hacia arriba la genealogía de los conceptos singulares hasta su principio".

Critica con respecto a una forma de positivismo, acabó generando otra bien distinta: la corriente metodológica (predominante durante la mayor parte del pasado siglo) denominada "jurisprudencia de concepto" inspiradora de dos generaciones de juristas germanos que, por la atención que prestaron al Derecho romano en el despliegue de su proyecto metodológico, fueron denominados pandectistas. A través de sus obras se hace patente el llamado método dogmático: esto es, el estudio del Derecho positivo como un dogma, en el sentido de que la tarea del jurista debe limitarse a trabajar sobre la base de ese material, extrayendo de él conceptos abstractos que, susceptibles de ser combinados entre ellos, sirvan como "material elaborado" para la creación de nuevas normas jurídicas. Esta concepción creativa de la Jurisprudencia constituye la forma más acabada del positivismo decimonónico.

Y contra ella pueden formularse las mismas criticas que contra aquél: su culto a los conceptos jurídicos que acabó generando una extraña forma de metafísica; su olvido de la realidad social, perdida en un mundo donde la "naturaleza jurídica" de una institución poseía más importancia que su ajuste a la realidad social.

En suma su abandono (en aras de un "derecho de profesores) de la que es la más notable misión del jurista, aquella que precisamente los romanos nunca llegaron a perder de vista: la resolución de problemas prácticos, reales y no el planteamiento de problemas artificiales.

IV. LA ESCUELA HISTORICA Y EL DERECHO NATURAL (¿HAY COINCIDENCIA ENTRE LA ESCUELA HISTORICISTA Y EL D.NATURAL SEPT-96)

Las tesis de la escuela histórica son:

a) Por una parte está la de quienes sostienen que la escuela histórica marginó el iusnaturalismo, en el cual veían una ideología revolucionaria y liberal que no se acomodaba a sus posturas conservadoras.

A favor de esta postura habla el interés casi exclusivo de sus componentes por el Derecho romano, que era el Derecho positivo vigente de los Estados alemanes.

Asimismo, aona esta tesis la precaria condición en que todo historicismo coloca a cualquier "derecho" basado en esencias inmutables.

B) En contra, quienes achacan un pensamiento iusnaturalista sui generis a los autores de la escuela histórica afirman que los historiadores no llegaron a plantear un método sociológico, sino estrictamente idealista.

La dedicación de los historicistas al Derecho romano no haría, así sino confirmar su peculiar concepción de éste como ratio scripta, es decir, como un auténtico Derecho natural escrito.

Con todo, no parece que en los historicistas sea posible encontrar un concepto de derecho natural asimilable a lo que históricamente se ha entendido por tal. El propio Savigny del sentido de sus palabras se desprende que no cabe entender el Derecho natural sino como Derecho consuetudinario; esto es, la plasmación elemental y más pura del espíritu del pueblo, antes de que la intervención de los juristas.

¿Resulta posible extender el término "derecho natural" a toda aquella pauta de conducta generada por una comunidad de forma espontánea, sin fijar, por así decirlo, un "un baremo mínimo" de moralidad que evite la aplicación de dicho término a situaciones de aparente injusticia?.

La cuestión implica un problema: Si consideramos al Derecho como el medio para la realización de la justicia, y creemos que todo lo que emana de una voluntad con poder suficiente para imponerse a las voluntades discordantes (sea la de un legislador unipersonal o colectivo, sea la del "pueblo" considerado como sujeto supraindividual) es indiscutiblemente Derecho (ya positivo, ya consuetudinario) entonces no nos será posible invocar contenidos de justicia que no hayan sido extraídos de tal derecho; estaremos afirmado que la voluntad de tal sujeto actúa como única depositaria de la razón.

Por el contrario, si asociamos la definición de Decreto a ciertos contenidos mínimo de justicia dejaremos libre la posibilidad de recusar un determinado orden jurídico que no preserve dichos contenidos, negándole la condición de tal.

TEMA XIV

EL PENSAMIENTO SOCIALISTA E IRRACIONALISTA

I.- EL PENSAMIENTO SOCIALISTA.

II.- MARX SEP-97 RESEV-97 Y FEB-95

Para él, la premisa es la necesidad de la transformación de la realidad: "los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo". Ahora bien, para que tal transformación tenga lugar es preciso un análisis de la realidad económica.

El sistema capitalista representa el triunfo de la burguesía sobre el feudalismo e impone su modo de producción que engendra desigualdades. El capital comienza a concentrarse en pocas manos y el número de proletarios aumenta, llegando un momento en el cual se producirá la revolución que cambiará el modo de producción capitalista haciendo pasar la propiedad de los medios de producción a la colectividad.

El Derecho y Estado sólo pueden ser entendidos a partir del estudio de la realidad económica. Ello significa que el Derecho depende de la estructura económica de la sociedad; por eso, si se produce un cambio en las relaciones económicas, también cambiará el Derecho, cuyo contenido lo único que hace es plasmar aquellas relaciones. En definitiva, lo que se afirma es que el Derecho no tiene una existencia propia ya que es el simple reflejo de las relaciones de producción.

El derecho es el medio por el cual la clase dominante asegurar su existencia. Por eso, el derecho nunca puede representar un interés general ya que su fuente es siempre la voluntad de una clase. Incluso cuando se ha arrebatado el poder político a la burguesía, en la transición hacia una sociedad comunista (sin clases), el Derecho vuelve a aparecer como instrumento de clase, lo que ocurre es que ahora aparece como un medio de dominación de la clase proletaria sobre la burguesía. Sólo cuando hayan desaparecido las clases será innecesario el Derecho, es decir, una vez que la clase proletaria haya establecido su modo de producción y después de un período de transición (dictadura del proletariado) debe desaparecer como clase. Establecida una sociedad sin clases, el Derecho no tiene razón de ser, ya que su existencia sólo venía justificada por la lucha entre una clase dominante y otra dominada. El Estado es la institución que crea el Derecho y por tanto está al servicio de la clase dominante; por eso, cuando desaparezcan las clases, también deberá desaparecer el Estado.

En lo que se refiere a la desaparición del Derecho y el Estado no encuentra suficientemente desarrollada. Lo que procedente es realizar una valoración crítica de su pensamiento:

1.- Reconocer el mérito de haber dirigido su crítica contra la sociedad burguesa de su tiempo. Es cierto que la Revolución francesa había supuesto un avance en el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos, pero no lo es menos que la clase trabajadora había quedado al margen de la Revolución.

2.- Con la Revolución industrial las condiciones de trabajo era durísimas e incluso inhumanas. Por tanto, era preciso que alguien renunciara tal situación.

Las consecuencias que extrae del análisis de la realidad y la explicación del desenvolvimiento de la historia no son satisfactorias. Que la realidad económica tiene una importancia decisiva nadie lo pone duda, pero hacer de la misma, la base de todas las instituciones e incluso las formas de conciencia parece exagerado. Por lo que se refiere al Derecho, es cierto que las condiciones económicas, influyen en su configuración, pero, en ningún modo, de forma exclusiva. Por último, no hay que olvidar que la consecución de una sociedad sin clases resulta utópico.

III. LOS IRRACIONALISTAS.

III.1. SCHOPENHAUER.

La voluntad es el principio y la esencia del mundo y no se encuentra sujeta a nada; en consecuencia, es libre, omnipotente e irracional. Además, la voluntad no tiene objeto ni finalidad: quiere por querer, es decir, sabe siempre lo que quiere en un momento determinado, pero nunca lo que quiere en general ya que su esencia es querer. El concepto de libertad es negativo en la medida en que supone la negación de la necesidad. De ahí que la única forma de poner término al dolor sea la supresión o aniquilación de la voluntad, de modo que lo único que queda es la nada. La liberación no se consigue dominando la voluntad, sino negándola, es decir, sólo se logra a través de un ascetismo religioso.

El concepto de derecho es negativo ya que no contiene otra cosa que la negación de la injusticia. Por eso dice que "nunca se hubiera hablado de Derecho si no existiera la injusticia".

Las nociones de justicia e injusticia tiene únicamente un valor moral porque se refieren a la conduzca del hombre en cuanto tal y no como ciudadano de un Estado. Es precisamente este valor moral el que constituye la base del Derecho natural o "derecho moral". El objeto de la moral es siempre la acción propiamente dicha, mientras que el objeto de la legislación positiva viene representado por los efectos que produce tal acción. Por eso "el jurista es un moralista al revés".

El concepto de lo injusto y su negación del Derecho se convierte en jurídico cambiando el punto de partida de activo en pasivo; por ello "la ley positiva es la doctrina moral del Derecho puro aplicada a la inversa". La misión del Derecho natural es explicar las nociones de lo justo y lo injusto, deducir el derecho de propiedad, explicar el nacimiento y fin del Estado y deducir el Derecho penal.

El Estado nace de un pacto y su función es siempre negativa: garantizar la seguridad de los individuos. El verdadero origen del Estado es el egoísmo, pero no se instituyo contra el egoísmo, "sino contra las consecuencias que resultan para todos de la multiplicidad de los egoísmos individuales.

En definitiva en relación con la diferencia entre la moral y el Derecho, se expresa en términos parecidos a Kant, pues mientras que la moral sólo se refiere a la acción en sí misma considerada, el Derecho otorga mayor relevancia a los efectos que tal acción produce, es decir, la acción humana es considerada por el Derecho solamente en el momento en que se exterioriza.

III.2. KIERKEGAARD.

Es considerado el padre del existencialismo que tanta fortuna ha tenido en el presente siglo. Se distingue tres estadios diferentes en la existencia:

1.- El ESTÉTICO, en el que el hombre se entrega al hedonismo y al goce de los sentidos.

2.- El ETICO, en el que se pone como primer principio de conducta la moral

3.- El RELIGIOSO.

En el segundo estadio pueden solucionarse los problemas ordinarios de la vida, pero la ética favorece la impersonalización del individuo. El estadio ético pertenece a la categoría de lo "general", por tanto, se trata de hacer lo que todo el mundo hace. Sólo en el estadio religioso desarrolla el hombre su personalidad; se produce un salto que trasciende la finitud a través de la fé. La angustia que siete el hombre en su existencia sólo puede ser superada a través de la fe.

Partiendo de esta premisas es fácil comprender cuál es la postura ante el Derecho y el Estado. El individualismo kierkegaardiano niega valor a todo lo que se separe de la vida, y en el Derecho, la sociedad y el Estado, el hombre se "deshumaniza", se convierte en un ser impersonal. La sociedad y el Derecho son obstáculos que impiden al individuo trascender su finitud y, por esta razón, son rechazados.

III.3. NIETZCHE.

Una de las características del pensamiento de Nietzche es su actitud crítica frente a los sistemas morales y religiosos. En efecto, niega la religión (especialmente la cristiana). Para él, "la moral es tan inmoral como cualquier otra cosa sobre la tierra, frente a esta moral de los débiles y esclavos propone la creación de un nuevo tipo de hombre, de un hombre superior: el Superhombre, cuyo único fin es el poder.

La concepción nietzscheana del Derecho y el Estado Por lo que se refiere al Estado, ha sido creado para la protección de los débiles, por consiguiente, el nuevo ideal humano que propone (el Superhombre) debe situarse por encima del Estado; sólo de este modo podrá vencer la mediocridad que viene representada por el resto de la sociedad. Se produce una desvalorización del Estado y de la sociedad que son los que impiden la victoria del Superhombre. El único valor que reconoce al Estado es la posibilidad que éste tiene de llevar a cabo acciones que jamás acometería el hombre común.

En relación con el Derecho y la justicia su concepción es negativa. Sólo hablan de justicia los débiles, aquéllos que no pueden ejercer sus derechos. Por el contrario, los que tienen la suficiente fuerza para hacerlo se olvidan de las exigencias de la justicia. El Derecho se identifica con el poder; de ahí que sea absurdo e irreal hablar de un Derecho que no vaya a acompañado de la fuerza. En definitiva, tanto el Derecho como el Estado son creados por los débiles para impedir que los más fuertes impongan su poder.

Niega todo aquello que pueda refrenar el derecho de la personalidad y, por tanto, se acaba negando la sociedad, el Estado y el Derecho.

III.4. STINER LEER

Su pensamiento culmina con la negación del Derecho y el Estado; en una palabra desemboca en el anarquismo. Para Stiner cuando se habla de Derecho siempre se plantea una cuestión ¿Quién o qué cosa me da el derecho de hacer esto o aquello? Respuesta ¡Dios, el Amor, la Razón, la Humanidad, etc! En definitiva, a cada individuo le corresponde decidir lo que para él es el Derecho. Lo que para mí es justo, es justo", de ahí que el Derecho tal y como ha sido concebido sea algo extraño al hombre; "El derecho está por encima de mí ... no existe más que un ser superior que me lo concede como un favor". Del mismo modo, se trata de liberar al individuo de toda vinculación con el Estado. Todo Estado, cualquiera que sea la forma de gobierno, es despótico. Entre el individuo (la voluntad individual de cada hombre) y el Estado se produce una constante tensión "la voluntad individual y el Estado son potencias enemigas".

Por consiguiente, niega todo aquello que no tenga su origen en la voluntad individual, es decir, profesa un individualismo absoluto que niega cualquier valor social.

TEMA XV

EL POSITIVIMO JURÍDICO Y LAS DOSTRINAS ANTIFORMALISTAS.

I.- EL POSITIVISMO JURÍDICO. Feb-97 RESEV-93 Y FEB-95

El positivismo significó no una filosofía sino una actitud cultura, basada en la concepción de que el saber únicamente puede alcanzarse por medio de la experimentación y verificabilidad de la hipótesis. En este sentido, positivista era toda teoría avalada por el método experimental, propio de las ciencias de la naturaleza.

El positivismo jurídico vino a significar un intento por elaborar una ciencia del Derecho basada en el análisis histórico-comparativo de las instituciones jurídicas por una parte y de las diferentes normas jurídicas por otra.

Los jurístas positivistas estudiaron el Derecho bien a través de sus instituciones, bien a través de sus normas objetivadas formalmente. El derecho sólo era tal, cuando incorporaba un sistema de comportamientos jurídicos (institución) o mandato jurídico formal (norma positiva), quedando poscrita la axiología de los hechos, comportamientos y normas y sus explicaciones metafísicas.

El formalismo jurídico, corriente positivista pretendió suplir la filosofía jurídica mediante una Teoría general del derecho, estructurándola con una forma similar al de una ciencia del derecho, así, esta teoría del derecho vino a ser como una materia introductoria, de caracter general en cuya introducción tuviesen cabida los conceptos jurídicos generales que se iban elaborando, tales como sujeto del derecho, acto jurídico, derecho subjetivo y negocio jurídico,etc.

El afán de elaborar una ciencia del Derecho originó el estudio y la definición de los conceptos generales que se manejan y que integran todo ordenamiento jurídico, naciendo la llamada jurisprudencia de conceptos, cuya finalidad es extractar los distintos conceptos que integran el Derecho, definiendo también los rasgos diferenciadores del mismo, respecto de otras disciplinas afines. El concepto de negocio jurídico, el carácter definitorio y diferenciador del Derecho, o sea, su imperatividad, la estructura interna de la norma jurídica como hipótesis lógica en la que a una determinada situación le coresponde otra determinada consecuencia o sanción, la reducción del Derecho a la normativa emanada del Estado o la llamada estatualidad del Derecho, etc., son lo más significativo de las elaboraciones dotrinales de la jurisprudencia del concepto.

La teoría general del derecho esta representada por la corriente jurídica alemana entre los que destaca Iherin y Carlos Federico. Esta corriente intentó determinar los conceptos jurídicos, analizando las diferentes ramas del derecho positivo. Frente a este método puede citarse también la analytical jurisprudenece de Austi, caracterizado por unir algunas instituciones y principios comunes a varios ordenamientos juíricos, con esos conceptos generales que se había extraído de la observación y compración de las distintas normas jurídicas.

II. DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS.

II.1. LA JURISPRUDENCIA DEL INTERES SEPT-93

Viene a significar la antítesis de la jurisprudencia formalista. Kirchmann acusa al formalismo positivista de falta de sentido práctico y que olvidaBa la realidad sociológica del derecho.

Heck propugna establecer una metodología con la que adaptar la realidad del Derecho a las necesidad que van planteando, especialmente económicas (naturaleza laboral, relaciones de mercado, etc), para ello el jurista, el legisaldor, el mismo juez, han de analizar y valorar la vida, las exigencias éticas, culturales, religiosas y económicas porque el Derecho es la legalización normativizada de las aspiraciones sociales, y porque, el contenido y la formulación de la norma se adapte a ellas, le devine legitimidad al Derecho. Se trata de exigir al Derecho una fundamentación sociológica.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de conceptos propugna la creación e interpretación del derecho el uso de la razón empírica, sociológica e historicista rechazando la razón abstracta.

La ley debe ser vista como el medio de expresión jurídica de la intencionalidad del legislador quien, a su vez, lo utiliza para definir la protección que el Estado concede a los intereses, aspiraciones y valores que rigen socialmente. Esto adquiere trascedencia, caso de las llamadas lagunas del Derecho. Para estos casos, la jurisprudencia de concepto negó posibilidad de lagunas en el ordenamiento positivo. Heck argumenta ser más realidad la búsqueda e identificación de los valores que inspiran al legislador, definir las circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para, con todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial autónoma según los mismos criterios axiológicos utilizados por el autor de la ley. Doctrina que se conoce por la búsqueda y aplicación del espíritu de la ley.

II.2. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE.

Durante el período de finales del siglo XIX y comienzo del XX se registran una tendencia hacia un inconformismo de lo tradicional:

OSCAR BULOW: sostuvo que el derecho es creado por el juez por medio de las sentencias y que el legislador, al formular la ley, se convierte en un mero preparador del derecho y no su verdadero creador, tesis que implican la posibilidad de que el intérprete legal pueda no tomar en consideración los sitemas y conceptos jurídicos.

EUGENIO EHRLICH: propugnó la libre investigación del Derecho. No quiso adjudicar el juez la función creadora del Derecho, pero si señalar, como inútil, la pretensión de que toda decisión judicial fuese completamente aséptica, aislada de la propia pesonalidad; trató de justificar y encontrar fuera del Derecho otros cirterios objetivos a los que debiera vincularse el juez en su decisión, tales como ciertas normas y leyes de la vida social que no están en el Derecho.

HERMANN KANTOROWIC: Sostiene de que todo ordenamiento jurídco existe otro derecho libre, que está integrado por esa opinión jurídica latente en toda sociedad por las sentencias judiciales y por la ciencia jurídica. Según este el derecho se constituye exclusivamente del contenido existente en toda norma positiva. Los partidarios de este derecho sostenía que en todo derecho estatal, por completo que pueda ser, existen lagunas rellenados con criterios jurídicos no formalistas. Esta laguna resulta más evidente en aquellas épocas de transición, en la que se percibia un desfase entre el Derecho y la realidad.

III. RUDOLF VON IHERIN. FEB-93

En su primera época FORMALISTA, considera que el objeto de la ciencia jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho, utilizando el método lógico deductivo. Todos estos conceptos han de servir para la creación de las leyes, pues, conjuntándolos entre sí surge la elaboración de un cuerpo doctrinal o ciencia del Derecho que se utilice como teoría general.

En una segunda época, se apercibió de que la ciencia jurídica positiva carecia de metodología: el de suponer que las instituciones y los conceptos jurídicos fuesen la materia prima de la lógica jurídica, al elaborar desde ellos la creación de las normas positivas, ignorando que el Derecho es una realidad sociológica que requiere justificarse históricamente, que tiene una finalidad práctica y un trasfondo ético.

El paso de esta época formalista a otra historicista-sociológica es la expresión de la evolución que experimentaba las ideas desde la jurisprudencia de conceptos hacia la jurisprudencia de intereses, situando al Derecho en la misma realidad social de la que nace. Todo derecho tiene un fin, toda norma pretende conseguir una finalidad. Este fin o finalidad, no es el sentido Teleológico del autor de la ley sino la pretensión insita en la norma, que nace para solucionar una demanda o necesidad pedida por la sociedad. Por lo cual, el Derecho es la tutela, protección y regulación de los valores sociales, llevada a la práctica coactivamente por el Estado, porque el Derecho es el emanado del Estado que lo impone impulsivamente por la fuerza.

El concepto de Derecho tiene la valía de exigir para todo ordenamiento jurídico, el mantenimiento de su formulación lógica con la que garantizar la seguridad y certeza del Derecho, si bien, utilizada sobre las aspiraciones de la sociedad, de la que nace y a la que sirve, ya que no es Derecho, una finalidad en sí mismo.

IV FRANCISCO GENY. SEPT-96 Y FEB-96

Geny desarrolló su pensamiento muy cercano al derecho libre, frente a la concepción exegética, Geny sostenía que el derecho positivo era insuficiente, ya que la ley escrita no podía solucionar todas las situaciones jurídicas, siendo necesario recurrir a la naturaleza de las cosas para interpretar el Derecho. El derecho positivo no es una ciencia sino una técnica. La ciencia del Derecho es la elaboración racional de las reglas jurídicas y de las normas de conducta, extraídas ambas, analítica y deductivamente, de lo que nos ha sido dado. Lo dado se opone así a lo elaborado. La ciencia del Derecho toma como materia prima las realidades sociales y la vida donde rigen unos criterios de moralidad de convivencia y utilidad apropiados a las realidades objetivas. De las cosas y de las realidades dadas, la ciencia jurídica extrae las reglas jurídicas y los preceptos de conducta que deben figurar entre los elementos constitutivos del derecho positivo.

Califica como DERECHO NATURAL a los principios operativos, extraídos de la naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Ahora bien, si se le pretende conferir validez universal, rigidez e inmutabilidad, pierde su eficacia jurídica informadora. Por eso, deben conservar su posibilidad de variación y movilidad para poder informar adecuadamente al Derecho y prepapar las bases de la organización jurídica.

En Geny subyace este iusnaturalismo que niega a la ley escrita el carácter de fuente última del deecho.

V. OTTO VON GIERKE.

Toda comunidad tiene unas reglas o costumbres jurídicas de raigambre popular. El derecho, nacido de la vida de las pequeñas comunidades es el verdadero Derecho, de aquí su oposición al positivismo jurídico que no concebía más Derecho que el emanado del poder soberano del Estado.

El derecho positivo es la expresión de esa conciencia o vivencia social, el método para la formulación es el buceo histórico y sociológico, con el fin de descubrir las esencias de justicia que posee cada comunidad política, para después ser plasmadas en normas positivas.

Esta postura antiformalista no pertenece a una idea de derecho libre. La idea del Derecho independientemente de las normas positivas es llamada DERECHO NATURAL quien le asigna prioridad en el tiempo y en el espacio sobre el derecho positivo emanado de la autoridad del Estado. Sin embargo, asigna a las normas positivas el venir fundamentadas racionalistamente, porque son propuestas de la razón, que delimitan al ejecutor del Derecho, los extremos que no puede sobrepasar en sus decisiones al ordenar justamente la vida.

VI.- LEON DUGUIT.

Critica la jurisprudencia de concepto del positivimo jurídico, afirmando que los conceptos elaborados por esta, llamada ciencia del Derecho son puras elucubraciones que no se corresponde con los hechos reales. El positivismo filosófico le lleva a predicar el concepto de ciencia del Derecho únicamente para aquel saber jurídico elaborado por razonamiento experimental sobre los mismos hechos.

El concepto positivista más duramente critado es el de Derecho subjetivo que proviene de aquel presupuesto metafísico del individualismo, según el cual, el hombre es el centro del Derecho. El concepto de derecho subjetivo debe ser subtituido por el de situación jurídica subjetiva, en cuanto que hace refrencia a las funciones atribuidas al sujeto individualdentro del contexto social en que vive.

No queda más realidad que la del derecho objetivo, concepto que él entiende, no como el derecho del Estado sino comola regla expresada por a sociedad, en cuanto que impone al individuo realizar la solidaridad con los demás, pues nootro es el hecho fundamental de la sociedad humana, concebida como coincidencia permanente de los fines individuales y sociales.

VII. MAURICE HAURIOU

Parte de un fundamento sociológico, la idea de institución. La institución es una organización social, algo así como un programa que se ha objetivado, que quiere una voluntad de gestión a modo de empresa colectiva. Esa idea de obra o empresa se interioriza en las conciencia de los individuos que son miembros de ese grupo; entonces, éstos actúan libre y conscientemente, como tales miembros, es decir, desempeñando una función que no es individual, sino que es del ente colecito. Cuando sucede, la institución adquiere personalidad social, que es dintinto de personalidad jurídica, pues esta última depende del reconocimiento por el Estado como tal institución.

La institución detenta un poder soberano en ella, se combinan soberanía y libertad, fines sociales y fines individuales. La institución sirve para personificar a todo un grupo social organizado, con vistas a un bien común. Por ello, todas las instituciones, al giaul que el Estado, crean Derecho. Como pensadores que admite una radicalidad natural insita en la soiedad, no originada en la voluntad del Estado, de la que le proviene al Derecho una fuente originaria, puede considerarse iusnaturalista frente a las ideas del dogmatismo conceptual y del metodologismo exegético de su tiempo.

TEMA XVI

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL SIGLO XX

I.- LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93 Y FEB-96

En primer lugar hay que hacer alusión al restablecimiento de la filosofía del Derecho en Alemania, tarea llevada a cabo por el Neokantimos, por mano de R. Stammler. Es también obligada la referencia a la filosofía jurídica producida dentro del marco de la Escuela suroccidental alemana, que tiene como figura a Emilio Lask, Max Eneerto Mayer y Gustavo Radbruch. Esta Escuela realiza la distinción entre ciencias naturales y ciencias culturales. El derecho pertenece a las ciencias culturales, que se construyen mediante el método "idiografico", que atiende a lo particular o singular. Lo que dota de significación a lo sigular es la referencia a los valores, que son subjetivos, esto es, los valores no existen en la realidad, sino que consisten en el modo cómo nos afecta. El derecho es contemplado como una realidad cultural. El valor que se refiere el Derecho es el valor de la justicia.

La repercusiones de la fenomenología y de la filosofía de valores en el mundo del Derecho son importantes, y quizá, no desarrolladas todavía en virtual potencialidad. Hay que señalar que el existencialismo también ha tenido aplicación al mundo del Derecho.

La filosofía del Derecho de la neoescolástica es una manifestación del iusnaturalismo que, apoyada en la tradición, mantiene vigencia y adquiere vigor durante el siglo XX.

No puede faltar la referencia a la filosofía jurídica que se produce principalmente en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, t que a muy grande rasgos podemos dividirla en dos bloques,

1.- El que se mueve en torno a la doctrina de la "naturaleza de la cosa".

2.- El movimiento que se denomina "iusnaturalismo protestante". Su concepción religiosa sobre la naturaleza -natura corrupta- motiva que difícilmente la naturaleza humana les pueda servir de apoyo para construir un Derecho natural. Sin embargo, buscan con afán la posible conexión del Derecho con valores éticos superiores, desde distintas direcciones.

Erick Wolf, representante de la dirección bíblica, dice que el Decálogo ofrece orientaciones y puntos directivos de obrar del hombre en sociedad. Los preceptos bíblicos expresa la voluntad de dios y tienen el carácter de reglas jurídicas fundamentales, y por consiguiente, deben ser respetados por el legislador. La dirección cristológica representada por Barth se centra en el encuentro existencial con Cristo", de donde extrae pautas para el comportamiento.

Mayor interés ofrece la doctrina de Emil Brunner, que sitúa como concepto central el orden de la creación. Prácticamente se trata de una vuelta al tomismo: toda creación ha sido dotada de una estructura u orden de vida que expresa la voluntad de Dios y por lo tanto el creyente percibe en esa estructura de los seres no sólo lo que es, sino también lo que debe ser. De aquí es posible extraer criterios valorativos.

II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO. LEER

La filosofía del Derecho del siglo XIX está construida sobre el paradigma del positivismo: hay que atenerse a los hechos, la única forma de conocimiento legítima es la ciencia; sólo es posible el conocimiento sobre hechos, la ciencia conoce los hechos, y no hay, por lo tanto lugar para la filosofía.

Otras corrientes hicieron frente contra el positivismo para combatir el ramplón naturalismo, que se adjetiva como determinista y mecanicista, que limita la voluntad del hombre y del pensamiento. Y por eso se afirma una realidad distinta de la física, apoyándose en la metafísica clásica o en el idealismo hegeliano.

Han surgido motivadas de ciertas circunstancias sociológicas. La transformación de la sociedad europea, conquistada no pocas cotas de bienestar material, empieza a ver la unilaterialidad el positivismo, palabra que antes había citado un enorme respeto, a causa de las conquistas de la ciencia. Como reacción se tacha al positivismo de mediocre, sólo atento a los datos más cercanos e inmediatos, con horizontes estrechos y limitados como sólo dirigido al conocimiento cercano y al logo de la utilidad material.

III.- EL NEOIUSNATURALISMO.

III.1. NEOKANTISMO: R. STAMMLER SEP-93

Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de contenido variable. Se trata de una doctrina que aplica al Derecho la distinción de materia o contenido y forma. La materia o el contenido del Derecho es algo cambiante, histórico, pero frente a ello está la forma a la que llama Derecho natural. Y afirma que el objeto de investigación de la filosofía del Derecho consiste en determinar "el sistema de las formas puras que envuelven nuestras nociones jurídicas".

La construcción del sistema filosófico-jurídico de Stammler parte de la distinción entre concepto e idea del Derecho.

El CONCEPTO del Derecho trata de determinar lo que es el Derecho, y por lo tanto delimita y separa las normas jurídicas de otras figuras afines: la moral, los usos sociales y el poder arbitrario... el concepto de Derecho queda definido como "la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable", Stammler sigue los siguientes pasos: los fenómenos jurídicos no se producen en el orden de las ciencia de la naturaleza, que se rigen por el principio de la causalidad, sino que pertenece al mundo de la cultura, al mundo del hombre, y se refiere a la ordenación de ciertos medios para conseguir unos fines pretendidos. A esta decisión en favor de unos fines y a la selección de unos medios, es a lo que Stammler llama voluntad. Podemos entender mejor el término voluntad, si sabemos que se refiere a finalidad, teleología.

Dando un paso más el Derecho consiste en una voluntad vinculatoria, como dentro de la voluntad vinculativa se encuentran también las reglas convencionales, hay que distinguir éstas del concepto de derecho. Las reglas convencionales tienen la consideración de sugerencias, invitación dirigida a los que puedan quedar vinculados si la aceptan. Por el contrario el Derecho vincula de modo incondicionado y absoluto.

Se añade otra característica a la definición de Derecho para separarla de la arbitrariedad. Pues la arbitrariedad (que es voluntad vinculatoria autárquica) la diferencia viene determinada porque la arbitrariedad implica ausencia de seguridad y el Derecho hace referencia a la vinculación cuyos principios orientadores que son inviolables.

Para determinar la idea del Derecho se sigue el mismo método formal. La idea del Derecho es el ideal, la meta final que debe orientar la realización práctica del Derecho, el fin absoluto del Derecho. Extraemos la idea del Derecho apelando ala conciencia, al concepto de "rectitud" que anima a la conciencia de los hombres: si bien la solución ofrecida es también formal. Esta idea del Derecho no nos dice qué preceptos pueden considerarse rectos, sino que sólo nos enseña un método para determinar la rectitud o ausencia de rectitud de las regulaciones jurídicas concretas.

La justicia o idea del Derecho es portadora de un contenido concreto, a esto Stammler le denomina "Derecho natural de contenido variable" en la cual siguiendo a Kant que consideraba al hombre como fin en sí mismo y al derecho como coordinación de las libertades individuales afirma "a tenor de la idea de los individuos vinculados se sobreponen a la mecánica de los simples medios, entre si, siendo todo individuos en sus relaciones con los demás simplemente un fin en si".

Este ideal social viene concretado por la llamada comunidad pura, que es la forma del ideal social y que "nos resuelve el problema de saber cuál es el criterio determinante del concepto de "justicia". Justicia es la orientación de una determinada voluntad jurídica en el sentido de la comunidad pura".

III.2. NEOESCOLÁSTICA: V. CATHREIN

Los argumentos que aduce para la fundamentación filosófica del Derecho natural son:

- Necesidad para la sociedad humana.

- Por el concepto del Derecho.

- Por el concepto del deber.

- La negación del Derecho natural socava el fundamento del Derecho positivo.

- Si no existe Derecho natural no puede existir ninguna ley humana que sea injusta, y tampoco puede existir el derecho internacional; convicción de que existen principios jurídicos y derechos naturales que están sobre el Derecho positivo.

Sobre el Derecho natural, debemos decir que éste se apoya en la naturaleza humana entendida como realidad, sin que se preocupen de justificar cómo del orden del ser se pueden derivar postulados del deber ser. Desde distintas posturas se ha negado la posibilidad del paso del ser al deber ser.

El derecho puede ser entendido de tres formas distintas.

1.- Como objeto de la justicia, como "lo suyo" de cada uno, lo que en latín se denomina ius o iustum. En el sentido que asignan a ius lo juristas romanos que halan de dar a cada uno su derecho. "Lo suyo" viene entendido unido al concepto de justicia. "Está da a cada uno su derecho, o sea lo suyo, aquello que de particular manera está unido con el sujeto".

2.- En sentido subjetivo, como facultad o pretensión para poder exigir algo de alguien.

3.- En sentido objetivo, como ley o conjunto de leyes.

La acepción del derecho como "lo suyo" de cada uno es la acepción originaria, básica y fundamental del derecho y recibe el nombre de "derecho natural en sentido objetivo". Este derecho natura está integrado por "principios superiores del derecho evidentes por sí mismos a todos los hombres". El derecho natural no sirve sólo para llenar los vacíos en la legislación positiva sino "es el fundamento o cimiento del derecho positivo sobre el que éste se apoya y del que deriva, ya sea por la costumbre general o por la expresa voluntad del legislador".

Otra afirmación que hace es que el derecho natura no es un código ideal, en el sentido de sistema cerrado, sino que se mueve en la línea de las orientaciones, pautas, como las normas estéticas para los artistas. Esta es una concepción realista y dinámica del derecho.

Otro punto del pensamiento es que el derecho natural se perfecciona a la manera de una idea que se realiza. Los valores del derecho natural sólo son observables en sus realizaciones concretas y por lo tanto el derecho natural y el positivo se implican mutuamente. De ahí la necesidad de buscar el Derecho natural no necesariamente en los pueblos primitivos, sino donde la cultura jurídica haya dado sus mejores frutos. De esta manera pone de relieve el papel que el hombre desempeña en la creación del derecho.

III.3. DOCTRINA DE LA "NATURALEZA DE LA COSA": G. RADBRUCH. FEB-97 Y FEB-94 (DOCTRINA JURÍDICA)

Para Radbruch la ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero mientras para el soldado cesan el deber y el derecho a la obediencia cuando sabe que la orden es un delito, el jurista no reconoce excepciones para la validez de la ley y la obediencia de los sometidos a ella. Radbruch se considera antipositivista afirma que partes enteras del derecho nacional-socialista no tuvieron la categoría de Derecho.

Radbruch afirma que el Derecho debe comprender simultáneamente tres elementos: justicia, seguridad jurídica y finalidad o utilidad. En la gradación que realiza a estos tres elementos pone en primer lugar la justicia y sólo después la seguridad jurídica. En un primer momento concretó la justicia por la vía de las valoraciones morales, afirmando que la igualdad es inherente a la idea de justicia y afirmando la igualdad entre todos los hombres, por la común dignidad de seres humanos.

Además del límite de las valoraciones morales, señaló otros límites de carácter más objetivo para poner coto a la arbitrariedad del poder. Por esta segunda vía surge la doctrina de la "naturaleza de la cosa". Con esta fórmula o la de "naturaleza del hecho", se pretende tener en cuenta la realidad natural sobre la que opera el Derecho. Radbruch entiende por "cosas":

- Los fundamentos naturales de la reglamentación jurídica. En esta aceptación se comprenden todas las realidades naturales.

- La preformas de la reglamentación jurídica. Las relaciones sociales se hallan reguladas por las normas sociales, la tradición, los usos las costumbres... y el derecho no puede desconocer esta realidad a la hora de citar normas, so pena de producir traumas en la sociedad e incluso de que sus normas carezcan de la deseable vigencia social.

- Las reglamentaciones jurídicas. Se refiere a la reglamentaciones jurídicas existentes, que son datos con los que debe contar el legislador y cita el Derecho internacional, el derecho procesal, derecho de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. El derecho antiguo influye en el Derecho que se va a crear y no sólo a través de los "derechos adquiridos", sino de forma más general.

Todas estas realidades o "cosas" deben ser vistas no en su aspecto natural, sino en su esencia, en su sentido jurídico en este caso, como que las ideas jurídicas "aparecen esencialmente determinadas por la materia jurídica". Y la finalidad perseguida es "descargar, un poco, sin hacerla desaparecer, la tensión del escueto dualismo entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor".

III.4.- LA DOCTRINA JURÍDICA DE G. DE VECCHIO. RESEV-97 Y SEP-96

La filosofía del derecho comprende la investigación lógica, fenomenológica y deontologíca y puede definirse como "disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón".

Concibe el CONCEPTO DEL DERECHO como un dato a priori, no apoyado en la experiencia debemos disponer de ese concepto universal del Derecho. Se trata de un concepto formal, que nada nos dice sobre el contenido del Derecho, que está condicionado históricamente.

Existen dos formas de valoración de las acciones humanas voluntarias: La Moral y el Derecho. Si los actos humanos son considerados en relación al sujeto que lo realiza, una de las acciones posibles para el sujeto será prescrita por el principio ético y la otra deberá ser omitidas. En este supuestos, estamos en presencia de la MORAL, la elección de la acción a realizar y la omisión de todas las otras posibles acontece en el ámbito subjetivo. Pero la acción puede ser comparada con los actos de otros sujetos, a esto se denomina consideración objetiva del obrar. En este supuesto a la acción no se le contrapone sólo la omisión sino el impedimento (por parte de otros) por eso se habla de coordinación objetiva. Y así el concepto del DERECHO viene definido como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento".

La auténtica distinción entre Derecho y Moral es la siguiente "La Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral". El sistema ético debe estar dotado de coherencia; es decir, todo lo ordenado por la Moral debe ser de realización posible en el Derecho.

En la investigación fenomenológica, se pretende demostrar cómo los distintos ordenamientos jurídicos van caminando progresivamente hacia el ideal de justicia. Este punto de conexión entre el ideal y la realidad aparece en los momentos más recientes y avanzados de la historia, donde se produce un mayor reconocimiento de la persona humana.

Establecido el concepto forma del derecho y visto el desarrollo histórico surge el tema de la idea o ideal del Derecho, como materia de la investigación deontológica. En este tema parte de la concepción formal de la justicia, a la que califica como posible pero insuficiente, ya que una tal concepción de la justicia (meramente formal) equivale a la juridicidad. Se trata en definitiva de que el ideal e justicia tenga contenido, exprese valores, así se dota de más contenido a la persona y habla de los derechos humanos.

TEMA XVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO

I.- EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO. SEPT-97 Y SEPT-95

El intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta ación es lo que caracteriza a todas las corrientes que recoge el "realismo jurídico", que se autodefines como "antimetafísicas" desde el punto de vista filosófico, es decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas. En este sentido parte de la base del empirismo filosófico.

Las corrientes "realista" se declaran "no cognocitivistas", es decir no existe una realidad moral cognocible. No es posible probar ningún tipo de enunciado moral, que bien es producto de creaciones religiosas, bien de sentimientos emotivos, bien de apetitos subjetivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad.

Consecuente defiende una separación entre "Derecho y moral". Si el derecho es un "factum", una realidad emprírica no existe ese supuesto derecho derivado de la naturaleza al que el derecho positivo haya de ajustarse. El derecho natural es una pura expresión metafísica o moral, o incluso religiosa del derecho que se apartade lo que se estima como "fenómeno jurídico". Por este plantamiento puede decirse que el realismo jurídico es "positivista" en el sentido de que no acepta más que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada cualquiera que sea su valoración. Desde este punto de vista considera al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho natural, así como el iusnaturalismo entendió que el derecho era una expesión de la "voluntad de Dios" así el positivismo entiende que el derecho es una expresión de la "voluntad del Estado".

Para el realismo americano la realidad son las decisiones de los tribunales. Siendo la realidad del derecho la decisión de los tribunales "los estudios jurídicos y aun la ciencia jurídica consiste en un quehacer predictivo de lo que van a hacer los tribunales" lo que llamamos un deber jurídico no es más que la predicción de que si un ombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o cuales consecuencias debido a la sentencia de un tribunal. Con esta base se desarrolla que se llama "realista" cuyos protagonistas son Frank y Llewelybn.

Llewelyn se caracteriza por el "movimiento" realista norteamericano caracterizado por:

1.- Concepción del derecho en cuanto que es una realidad fluyente o en movimiento.

2.- concepción del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo, esto es naturaleza teleológica del derecho.

3.- La necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las realidades sociales.

4.- La separación metodológica entre ser y debe ser a los efectos de la investigación jurídica.

5.- Desconfianza en los conceptos jurídicos tradicionales en cuanto pretende describir lo que hace los tribunales o la gente.

6.- La desconfianza respecto de que las reglas o normas prescriptivas sean el factor protagonista de las decisiones de los tribunales "lo que "en absoluto es equivalente ala negación de toda instancia dada".

FRANK señala dos perspectiva o sectores del movimiento realista:

ESCEPTICOS DE LAS REGLAS" consideran que la auténtica normas que componen el derecho no está en la gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas de lo que hacen los tribunales y consecuentemente, deducciones o predicciones de lo que van a hacer los tribunales.

ESCÉPTIVOS DE LOS HECHOS considera que el condicionante de la decisión judicial está en los hechos, en los que se llama "juicio fáctico". En la mayoría de los pleitos se plantean problemas de hechos, no de normas aplicables. Hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales sigue fielmente y que no plantean problemas interpretativos, no ocurre así con los hechos.

La obra jurisprudencia está condicionada por el caso justificable de tal manera que la norma aplicable se encuentra las más de las veces en la medida en que se "apuesta" a la "justa" decisión". No pocas veces se toma el texto como pretexto para calzarlo en la justicia del caso. La jurismetría, la cibernética jurídica, y en general, todos los trabajos de la técnica informática aplicados a las decisiones judiciales no revelan más que las líneas generales de actuación judicial que en manera alguna sirve para hacer predicciones.

II.- EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO. ENE-94

El realismo jurídico escandinavo no se fundamenta en lo que sevconsidera "realismo" en sus variadas expresiones, sino en la denominación de empirismo en las prestaciones clásicas de la doctrina filosófica.

Otra caracteristica es el del rechazo a todo objetivismo moral. La moderna filosofía moral soporta todavía sobre si la famosa "guillotina de Hume" según la cual del "ser" no es posible pasar al "deber ser". Pero sobre esta condena soprepone Kant otra aun más grave: no es posible hacer proposiciones materiales sobre lo justo que sean incondicionado. El único imperativo moral absoluto es "la forma" de obrar. Lo recto, lo debido, lo justo es todo aquello que se hace con "buena voluntad".

La concepción jurídica escandinava ha realizado una critica de lo que llama "teoría del derecho natural" entendido como derecho emanado de la "voluntad de Dios" como del que llama "positivismo jurídico" entendido como reglas emanadas de la "voluntad del Estado", no hay "un derecho escrito por Dios en nuestros caracteres" dice ROOS, en una simplificación de la doctrina del derecho natural; esto es "pura magia". Igualmente es "magia" creer en una "voluntad del Estado" creadora del derecho. En todo caso, en la crítica a lo que llama "positivismo", el realismo escandinavo señala que el derecho es algo más que las reglas puestas por la autoridad y que aún el propio concepto de autoridad es un concepto jurídico "la autoridad no existe con independencia del ordenamiento jurídico".

Si el derecho no es la expresión de una voluntad ni divina ni humana ¿donde está, pues, la realidad del derecho? La TEORÍA DE ROOS es no puede hablarse de "derecho" sino en la medida en que se predica un orden nacional. No puede hablarse tampoco de norma jurídica aisladamente sino de un sistema institucional o "máquina jurídica" Ross entiende por "derecho vigente" el conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente obligatorias. En principio parece que Ross se acerca a las proposiciones del realismo jurídico americano pero discrepa en su concepción teórica.

Para Ross no basta con remitirse al "factum" de las reglas que aplican los tribunales para señalar la "realidad" del derecho. La mera "observación externa" de las reglas que "de facto" consideran los jueces no nos ofrecen la verdadera realidad jurídica. Se precisa que esa regla sea "vividas" "como obligatorias" para los jueces; el derecho vigente está compuesta por aquellas "normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

Hay pues unas reglas que constituye la "ideología jurídica" que los jueces consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los jueces y autoridades aceptan "por un puro sentimiento de deber" y en manera alguna presionados por sentimientos de coacción. Esta vivencia de lo que se denomina "normas jurídicas" es una vivencia de su validez superior. Pero a la vez estas reglas de las que se predica su "existencia" porque hay razones para predecir que el juez las vive "como válidas" constituyen una "directivas" para que el juez aplique la fuerza. Su "esencia" consiste en ser una especie de las "directivas".

¿Que es una directiva". La directiva contine la representación de una "idea-acción" concebida como forma de conducta. Las directivas son de diversas clases; entre ellas cabe distinguir entre las personales (consejos, advertencias, recomendaciones, instrucciones, exhortaciones o admoniciones) y las impersonales o "carente de una fuente definida y cuya fuerza motivadora no depende del poder, de ningún individuo careciendo de remitente. Entre las directivas impersonales están los "cuasi-mandatos", directivas con las que el individuo se encuentra como un orden dado existente que se impone (por miedo a las sanciones, respecto a la autoridad o ambas coas combinadas) con independencia de cualquier aceptación o reconocimiento por su parte.

Por ello las normas jurídicas constituye un sistema nacional de aplicación dle uso de la fuerza y no unas normas de conductas ciudadanas que en caso de incumplimiento se impone a la fuerza, o dan lugar a una sanción.

Para OLIVECRONA el derecho no tiene un comienzo históricamente determinable. Olivecrona hace notar que el poder soberano se encuentra en su aparición con reglas jurídicas. En rigor no se puede hablar de "poder soberano de un Estado" antes que hablar de derecho, porque "Estado" es ya un concepto jurídico previo. Es el orden jurídico el que atribuye a una o más personas el "poder soberano". El "Estado" no es el creador del derecho por cuanto "El Estado hace su aparición en la historia mucho más tardíamente que el derecho".

Olivecrona asume la crítica habitual al imperativismo de Austin, a saber: no puede identificarse una persona que dé órdenes jurídicas; no existe una autoridad ordenadora suprema que haga declarazciones de volutnad en términos de mandatos. Las leyes son el producto de un concurso de actos, de tal manera que lo único determinante de las mismas es que se aprueban con arreglo a unas formalidades específicas de acuerdo con la constituclón y que depende para su eficacia práctica del "respeto universal hacia ´ñesta". Las leyes son el resultado de un proceso de múltiples influencias que acaban finalmente en el acto definitivo de la promulgación.

Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el "inperativo independiente" o "cuasi-mandato" no cobra facticidad según Olivecrona por la asunción del mismo por el juez, ni mucho menos consiste en ser una directiva sobre el uso de la fuerza, sino que el hecho que lo sostine es la actitud psiclógica del grupo.

TEMA XVIII

LA CIENCIA JURÍDICA Y LA FILOSOFÍA JURÍDICA EN EL SIGLO XX

I.- LA CIENCIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93

Se puede afirmar que hay dos corrientes fundamentales: el normativismo y el sociologismo. Las CORRIENTES NORMATIVISTAS consideran que el objeto de la ciencia del Derecho son las normas jurídicas y, consiguientemente, la atención del jurista en cuanto que hace ciencia debe dirigirse exclusivamente a la norma.

Para el SOCIOLOGISMO la verdadera ciencia jurídica es la sociología del Derecho. La misión de la ciencia jurídica no es describir las normas, ya que ésta no representa la genuina realidad jurídica; aunque el Derecho tiene estructura normativa, lo importante son los hechos a través de los cuales se expresa.

Es necesario hacer referencia a dos figuras:

Noberto BOBBIO, se encuadra dentro de la corriente normativista en la medida en que considera que el objeto de la Jurisprudencia (ciencia del derecho) son las normas jurídicas. Influido por el positivismo lógico cree que el discurso científico debe ser ante todo riguroso. Acepta la concepción de la ciencia según la cual lo decisivo no es la verdad (objetiva) sino el rigor. La jurisprudencia es un análisis del lenguaje, y, de modo más preciso, de ese específico lenguaje en el que a través de las proposiciones normativas se expresa el legislador. La tarea de la ciencia del Derecho sería, pues, depurar y clarificar el lenguaje del legislador; en una palabra, convertirlo en un lenguaje riguroso. Según Bobbio se puede distinguir tres fases:

- La primera es la que él denomina fase de purificación que consiste en transformar el lenguaje del legislador en un lenguaje riguroso.

- La segunda fase es la de integración a través de la cual el jurista completa el lenguaje del legislador.

- La tercera consiste en la fase de ordenación del lenguaje jurídico en la que el lenguaje del legislador es reducido a sistema.

HART distingue dentro de los sistemas jurídicos dos tipos de reglas: las primarias por la que se "se prescribe que lo seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no", es decir reglas que imponen deberes y las secundarias "que confieren potestades, públicas o privadas". Según Hart, en la combinación de estos dos tipos de reglas se encuentra "la clave de la ciencia del Derecho y, además, el ordenamiento jurídico se diferencia de otros sistemas normativos precisamente por ser una combinación de reglas primarias y secundarias".

Hart distingue tres tipos de reglas o normas secundarias:

1.- Las normas de reconocimiento cuya función es identificar las normas primarias y verificar su validez

2.- Las normas de modificación o de cambio que regulan el proceso de transformación de las reglas primarias

3.- La normas de adjudicación cuya función es regular la aplicación de las normas primarias.

II.- KELSEN

II.1. CIENCIA DEL DERECHO.

La teoría del Derecho pretende determinar qué es y cómo se forma del derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Lo primero que hay que distinguir son las ciencias de la naturaleza que son expresión de un ser de las ciencias normativas que son expresión de un deber ser. Las ciencias de la naturaleza se caracterizan porque rige el principio de causalidad, en virtud del cual si se produce una causa ha de producirse un efecto. En la ciencia jurídica las cosas no suceden del mismo modo. Kelse encuentra en lo que él llama principio de imputación el método apropiado. Este principio atribuye una consecuencia determinada si se produce cierta condición.

Aparentemente ambos principios (causalidad e imputación) son muy semejantes y, sin embargo, existe una diferencia que tiene que ver con la forma en que se relaciona la condición y la consecuencia. En el principio de causalidad la condición (causa) y la consecuencia (efecto) se unen en base a una relación de necesidad y, por consiguiente, si se produce la condición (causa) indefectiblemente se producirá la consecuencia (efecto). En el principio de imputación la relación entre condición y consecuencia no es de necesidad sino de "deber ser", es decir, cada vez que se produce la condición no se produce necesariamente la consecuencia sino que debe producirse. La ciencia del Derecho es, por tanto, una ciencia normativa cuyo objeto viene constituido por las normas jurídicas. Es una ciencia del deber ser i no del ser.

Por último hay que hacer referencia a la distinción entre normas jurídicas (que representa el objeto de la ciencia jurídica) y proposiciones jurídicas (que son los enunciados que describe el ordenamiento jurídico). La diferencia entre ambas es clara: las normas tienen un carácter prescriptivo, mientras que las proposiciones jurídicas (los enunciados de la ciencia) tienen un carácter descriptivo: mientras que las normas pueden ser válidas o inválidas, las proposiciones jurídicas sólo pueden ser verdaderas o falsas.

II.2. LAS NORMAS JURÍDICAS. FEB-92 y FEB-93

Kelsen nos presenta la norma jurídica como un juicio hipotético: si se produce un determinado acontecimiento A (lo ilícito) debe producirse un acontecimiento B (la sanción). La estructura de la norma jurídica puede reducirse al siguiente esquema: si es A debe ser B. A es condición (lo ilícito) y B la consecuencia (la sanción).

La sanción ocupa el lugar fundamental y por ello llama norma primaria a la que establece la sanción y norma secundaria a la que prescribe la conducta. Las normas morales tienen la misma estructura lógica que las jurídicas, sin embargo, lo que las diferencias es el elemento de la sanción; el Derecho es un orden coactivo y el acto de coacción o sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica respecto de otros tipos de normas.

Sin embargo, va a introducir algunas modificaciones. El esquema que proponía (si es A debe ser B) sirve para un tipo determinado de normas jurídicas, pero hay otras que no responde a este esquema (norma de organización, permisivas, interpretativas, etc) y por ello modifica el concepto del deber ser. Así por "ser" debía entenderse no sólo deber o deber ser sino también esta permitido y poder o tener posibilidad de. Lo que ocurre es que si se produce esta ampliación el elemento de la sanción aparece atenuado y plantea la posibilidad de la existencia de normas sin sanción. Para evitar esto distingue entre normas dependientes y normas independientes. Las normas independientes son completas y responde al esquema si A debe ser B, mientras que en las normas dependientes falta algún elemento. Son normas dependientes las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos judiciales y administrativos.

II.3. VALIDEZ Y EFICACIA. FEB-95 Y FEB-96

La validez de la norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. ¿Por qué valen las normas jurídicas y cuál es su fundamento?. Para responder a esto distingue dos tipos de sistemas de normas: un tipo estático y otro dinámico. En el primer caso las normas valen por su contenido, mientras que en el segundo las normas valen porque han sido producidas de una determinada manera y "en última instancia, porque han sido producidas de la manera determinada por una norma fundamental presupuesta". Por ejemplo, una sentencia judicial vale porque hay una norma superior que atribuye validez a las sentencias de los jueces; a su vez esa norma superior deriva su validez de otra norma hasta llegar a la norma fundamental.

Un orden jurídico es válido sólo si es eficaz. La eficacia sólo supone que las normas jurídicas son efectivamente aplicadas, pero una norma tiene validez ante de ser eficaz; por eso, la eficacia es una condición de validez de las normas, pero "una condición no puede ser idéntica con lo que condiciona" y, en este sentido, pone un ejemplo ilustrativo: un hombre para vivir tiene que haber nacido, pero para permanecer en vida, debe satisfacer otras condiciones, como por ejemplo, debe recibir alimentos. Si esa condición no es cumplida, perderá su vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacer, ni con el alimentarse. En definitiva la eficacia del ordenamiento en su conjunto es condición no razón de validez de las normas que lo constituyen, es decir, las normas son válidas cuando han sido creadas constitucionalmente, pero son válidas sólo a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz.

II.4. LA NORMA FUNDAMENTALES.

La validez de una norma se fundamenta en la validez de otra norma superior. Esta a su vez encuentra su fundamento en otra norma, pero como esta cadena no es infinita tiene que haber una noma última que se encuntre en el vértice de todo el sistema jurídico y que fundamenta el resto de las normas. A esta norma suprema la llama norma fundamental. Esta norma no puede ser una norma puesta sino propuesta, y consiguientemente no se identifica con la Constitución; en definitiva no se trata de una norma positiva, Kelse dice que la noma fundamental es el "presupuesto lógico-trascendental" de la validez de las normas jurídica.

La norma fundamental es la instauración del hecho fundante de la producción del Derecho, y puede ser desiganada, en este sentido, como Constitución en sentido lógico-jurídico, para diferenciarla de la Constitución en sentido jurídico-positivo.

Nos encontramos ante uno de los puntos más criticados porque parece que quiebra la pretendida "pureza" metodologica en el sentido de que con la noma fundamental se pasa del terreno de las normas al de los hechos que es precisamente lo que Kelse intentaba evitar. La norma fundamental presupuesta dice que "debe acatarse y aplicarse la Constitución eficaz en términos generales y, en consecuencia, debe actuarse conforme a las normas fácticamente promulgadas conforme a esa Constitución, que sean en términos generales eficaces".

Por otra parte ha habido críticos que han llegado a firmar que la norma fundamental de Kelse no diferencia mucho del Derecho natural e incluso se ha calificado su doctrina como iusnaturalista.

II.5.- NEUTRALISMO AXIOLÓGICO.

Kelse quiso construir una ciencia jurídica que no se confundiera con la ética o la sociología y cuyo único objeto fuesen las normas jurídicas. El contenido del Derecho es irrelevante para la ciencia jurídica, pues ésta debe describir el Derecho con independencia del poder político que lo sostiene. Pero, sobre todo, la ciencia del Derecho debe precindir de los valores, porque los juicios de valor no son científicos y sólo tienen un carácter emocional. Además los valores -entre los que se encuentra la justicia- son relativos. El determinar si un determinado Derecho es justo o injusto es algo que queda fuera del ámbito de la ciencia.

La prueba de que la ciencia jurídica construida por Kelsen es neutral la encuentra en las críticas que se dirigieron a su doctrina desde posiciones ideológicas de signo opuesto. Ello significa que su teoría por ser científica está por encima de cualquier ideología.

Pero todo esto no significa que Kelse muestre indiferencia ante los valores por más que considere que éstos son siempre relativos y, de hecho, a lo largo de su vida optó por un determinado sistema de valores. Podemos concluir con un pasaje muy conocido de un escrito de kelse en que se resume su actitud "He empezado este ensayo preguntandome qué es la Justicia. Ahora al concluirlo sé que no he respondido a la pregunta".

III. LOS INSTITUCIONALISTAS. FEB-95

Se destacan dos características que son comunes a todos los institucialistas:

1.- El rechazo del positivismo jurídico de signo formalista que pretendió describir todo el Derecho desde la perspectiva de la norma; en este sentido, puede decirse que los institucionalistas son antinormativos ya que para ellos el Derecho es un fenómeno demasiado complejo como para reducirlo a mera norma.

2.- Los institucionalistas atacan el dogma de la estatalidad del Derecho, pues el Estado no es la única fuente del Derecho.

Entre los más destacados se encuentra ROMANO que considera que el Derecho no puede ser explicado a través de las normas. El Derecho es algo más, algo mucho más complejo que las normas en las que se concreta. No es que Romano niegue la realidad de las normas. Si las normas no sirven para llegar al concepto del Derecho, ¿cuales son los elementos que habrá de tener presentes? Siguiendo el desarrollo que hace Romano puede señalarse tres:

1º.- El concepto de Derecho tiene que ponerse en relación con el concepto de sociedad.

2º.- El concepto de Derecho debe contener la idea de "orden social".

3º.- El orden social que establece el Derecho no es el que viene determinado por la existencia de normas que disciplina las relaciones sociales; "el Derecho antes que ser norma, es sobre todo, organización, estructura, posición de la sociedad misma en la que se desarrolla".

Uno de los conceptos claves en el pensamiento de Romano es, obviamente el de la institución. Para Romano la institución es "todo ente o cuerpo social" y sus características fundamentales son:

a) El ente debe tener una existencia objetiva y concreta.

B) La institución es manifestación de la naturaleza social del hombre.

C) La institución es un ente cerrado tiene individualidad propia.

D) Tiene carácter permanente, lo que significa que no pierde su identidad cuando cambia sus elementos concretos (por ejemplo, las personas que la integran).

La relación entre institución y derecho es evidente; a través de la primera puede explicarse el segundo; por eso se afirma que "todo ordenamiento jurídico es una insitución y al contrario, toda institución es un ordenamiento jurídico: la ecuación entre los dos conceptos es necesaria y absoluta". Y con esto llegamos a una de las conclusiones más importantes y que supone el rechazo de una de las ideas fundamentales del positivismo jurídico formalista: la reducción del Derecho al Derecho del Estado. El Estado es una institución más que tiene su ordenamiento jurídico; pero junto al Estado existen otras muchas instituciones con sus respectivos ordenamientos jurídicos. De cualquier modo, lo cierto es que el Estado es considerado "la institución de las instituciones", lo que significa que es la más importante.

IV LA ESCUELA NEOKANTIANAS. SEP-93

En primer lugar, hay que hacer referencia a la distinción entre las ciencias naturales y las cienciencias culturales. En ambos campos se opera con métodos diferentes: lo que caracteriza a las ciencias naturales es la utilización del metodo genealizado o "nomotético" que atiende a la formulación de leyes generales, mientras que el método propio y peculiar de las ciencias culturales es el individualizador o "ideográfico" que atiende a lo singular o particular. Pues bien, el Derecho debe ser encuadrado dentro de las ciencias culturales. Lo que confiere significado singular o particular en su referencia a los valores; por eso, el Derecho es considerado como una realidad cultura cuya características fundamental es su referencia los valores.

Para LASK la ciencia del Derecho es una ciencia cultural. Según Lask el estudio del Derecho puede realizarse desde un doble perspectiva: bien considerándolo con un "factor cultura real" (analizando el Derecho tal y como se produce en el seno de la convivencia social) o bien, desde el punto de vista de su significación o sentido (como "conjunto o significados"). En el primer caso nos encontramos con la denominada "teoría social del Derecho" que correspondería con la sociología del Derecho, mientras que en el segundo estaríamos en presencia de la Jurisprudencia o ciencia del Derecho en sentido propio.

MAYER, diferencia las ciencias naturales de las culturales "la distinción entre la realidad y el valor, el ser y el deber ser es la base de toda reflexión metódica ... El por qué domina la ciencias de realides, el para qué las ciencias del valor".

RADBUCH considera que el Derecho es una realidad cultura cuya característica es su referencia a los valores. El valor a que se refiere es la justicia. Sin embargo hay que tener presente que la no realización de la jusicia no priva al Derecho de su carácter jurídico. En este sentido dice que "la ciencia es aquel conjunto de datos, que tanto si alcanza la verdad como si no la logra, tiene la significación de servir a la verdad".

Aunque la justicia es la idea específica del Derecho, la idea del Derecho no se agosta en la justicia, para ganar el contenido del Derecho hay que añadir un segundo pensamiento: el de su adecuación a un fin. Pero en este terrenos habla de tres clases de valores: valores individuales, valores colectivos y valores de las obras o de trabajo. Las metas supremas para cada una de estas concepciones sería la Libertad, la Nación y la Cultura. Ante esta variedad de concepciones lo que procede es a mantener un "relativismo jurídico" que supone el respeto de estos tres sistemas. Para Radbruch el relativismo "significa renuncia a la fundamentación ciéntifica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de posición misma".

Además de la justicia y la finalidad existe un tercer elemento que viene a completar el Derecho: se trata de la seguridad jurídica. Por consiguiente, son tres los elementos que integran la idea del Derecho: Justicia, Finalidad y Seguridad siendo necesario que los tres se den al mismo tiempo.

V.- EL NEOPOSITIVISMO.

El mas destacado es HUME. Segun los positivistas lógicos sólo hay dos tipos de proposiciones; por una parte, aquellas que tienen carácter formal, esto es, las que son propias de la lógica y, por otra, las que pueden ser comprobadas empíricamente. Cualquier proposición que no responda a estas premisas debe ser reputada como metafísica y por tanto, carente de todo valor. La misión de la filosofía es el esclarecimiento de las nociones y métodos científicos a través del análisis del lenguaje de la ciencia o, mejor dicho, del lenguaje de cada una de las ciencias. De esta forma, la filosofía sólo tiene razón de ser como teoría de la ciencia y queda reducida a análisis del lenguaje.

¿Qué sucede con el mundo de la ética desde la perspectiva del neopositivos? En primer momento los representantes del neopositivismo se ocuparon poco del mundo del Derecho, de la Moral y la Política, pues creyeron que el lenguaje que utilizaba o bien no era lógico o no era susceptible de verificación. No obstante, conviene señalar que desde hace algún tiempo se está produciendo una revisión de esta postura, lo que ha llevado a unas actitudes más abiertas en torno a la posibilidad de una justificación racional de la ética.

La importancia que ha tenido el positivismo lógico ha sido el establecimiento de una metodología rigurosa en las ciencias sociales, pero junto a ello el positivismo lógico ha contribuido a forjar la imagen de la no necesidad de la filosofía, entendida ésta no en sentido estricto de teoría de la ciencia y análisis del lenguaje, sino en el más pleno que comprendería también el tratamiento racional de las cuestiones éticas y el análisis también racional y crítico de las diferencias concepciones del mundo y de los diferentes sitemas de creencias.

No se puede concluir sin hacer referencia a la filosofía analística, que durante todo este siglo ha tenido importancia decisiva. De origen preferentemente anglosajón, también dedica su atención al análisis del lenguaje rechazando la metafísica. Pero mientras que el positivismo lógico se preocupaba de los lenguajes formalizados, esto es, del lenguaje científico, los analistas se ocupan del lenguaje común u ordinario, pero no desde el punto de vista de su significado, sino de su uso.

TEMA XIX

I.- LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA.

I.1- EL DERECHO "MATERIAL" ES UNA REALIDAD AJENA A LA CREATIVIDAD DEL JURISTA; EL DERECHO "FORMAL" PERTENECE PREFERENTEMENTE A UNA DE LAS FUNCIONES DEL JURISTA.

La actividad médica es una creatividad persona; la "medicina" existe porque es el producto de la investigación del hombre; el jurista utiliza unas normas que son productos de la voluntad popular.

El legislador es un órgano impersonalizado que radica en los parlamentos democráticos, expresión práctica de la función legislativa del Estado. Los parlamentarios representa la voluntad de un pueblo; los hay jurista y no juristas que se esfuerzan por "juridizar" las pretensiones de sus representados concretándolas en "normas". La consecuencia de ello resultar ser que el Derecho "material" es una realidad ajena a la creatividad del jurista; realidad que le viene dada y en la que se sitúa "activo" a nivel personal.

Distinta cuestión es el legislativo en comisiones y en el plenario, para la cual resulta muy útil la presencia de los juristas. Me refiero al "derecho formal" y que viene a significar el ropaje escrito con que se viste la norma jurídica para su presentación en sociedad.

En la actividad reglamentaria del Estado, las normas dictadas por una autoridad administrativa no emana de la voluntad físicamente individualizada de quien la suscribe sino que es requerida así por la "función" pública que dicha Autoridad ejecuta. Por lo tanto, no se puede predicar que esa norma sea creación de una voluntad personal; más bien se debe entender que proviene de una necesidad funcional de la propia Administración del Estado. Esto quiere decir que la inspiración de estas normas menores se encuentran en la "ideología" del partido gobernante y, su contenido debe representar la ideología del sector social mayoritario que dio acceso al poder a tal partido. De donde estas normas "menores" también emana, por asimilación, de la voluntad popular. Lo contrario sería un sinsentido lógico-político y una arbitrariedad deslegitimadora.

I.2.- EL DERECHO "MATERIA" ES UNA REALIDAD SOCIAL. EN LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA SE DAN DOS MAGNITUDES VARIABLES Y UNA RELACIÓN CONSTANTE.

El derecho es una "realidad social" porque no es concebible normativa que no vaya dirigida a una colectividad humana, el Derecho es materializado por "personas físicas; que el orden instaurado por el Derecho rige entre "seres humanos"; que el valor rector del Derecho, la "justicia" es una elaboración racional".

El término función conecta dos magnitudes o realidades de tal forma que aún siendo variables, la relación es constante.

La persona individual a la que denominamos juristas constituye una de ambas magnitudes; una comunidad humana concreta viene a ser la otra magnitud; la "relación constante" entre esa concreta comunidad humana y ese jurista individualizado viene definida por la demanda permanente y que se concretiza en diferentes exigencias y necesidades.

Por lo tanto, se puede esbozar ya que esa "magnitud", a la que denominamos "jurista", tiene su razón de ser en dedicarse a satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho; ese Derecho que no depende de su voluntad, y que permite a los miembros de la sociedad tener expectativas ciertas de comportamientos, exigibles, respecto de las demás personas físicas o jurídicas con quienes necesita coexistir y colaborar.

Entendido así, el Derecho viene a representar para la sociedad una realidad "imprescindible", algo así como una "técnica" nos permite individual o institucionalmente ir por la vida interrelacionadonos mutuamente con ciertas garantías de seguridad.

3. EL JURISTA DEBE ENTENDER EL MUNDO DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA INTEGRADORA (SEPT-94)

El Derecho es un sistema ordenado y armónico de imperativos éticos exigibles coactivamente, es una técnica para juridizar las demandas que la generalidad de los distintos sectores de una determinada sociedad exigen como imprescindibles y, por ende, obligatorias para coexistir con un grado racional de seguridad.

No impide que pueda existir otras "peculiares" formas o modos de comportamiento con consciencia de obligatorias, nos referimos a determinadas costumbres.

La costumbre viene corroborar la raigambre popular, la conexión de lo "jurídico" con la vida y la actividad del hombre. Nuestro Código Civil otorga a la costumbre validez como fuente del ordenamiento jurídico español siempre y cuando no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al orden público, y además,. prescribe para ella el requisito de probar su existencia, es decir, la aceptación social de tal costumbre con la convicción de que ello genera obligaciones y derechos correspectivamente.

Es muy útil como función social del jurista la de proporcionar apoyatura sociológicas suficientes a la hora de alegar validez jurídica para una determinada costumbre en concreto, el jurista investiga las razones socio-económicas de una concreta forma de actuar, así como las argumentaciones para generar la convicción social de su exigibilidad son, entre otros, cometidos propios de un "jurista" eso sí, especializado en lo social.

Otro medio son las obligaciones que nacen de los contratos que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, el legislador aquí no ha tenido otra opción que la de juridizar lo que está en la naturaleza de las cosas mismas. Para el jurista, este derecho tiene la misma entidad jurídica que el integrado en un Código o Constitución.

El jurista necesariamente ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se conectan las normas, los comportamientos uniformes y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza.

Cuanto antecede conduce a considerar como jurista aquel profesional cuya función consiste en satisfacer las exigencias y necesidades de su sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho, entendido como norma, como hecho social y como un valor o ideal.

I.4.- FUNCION SOCIAL PRÁCTICA DE ASEGURAMIENTO. "LA IGNORANCIA DE LAS LEYES NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO".

El derecho nace con vocación de proporcionar "seguridad". Este tipo de seguridad en el seno de la sociedad no puede verse alterado por ignorancia de las "reglas del juego" (Art. 6 CC)

El pueblo conoce perfectamente que alegar desconocimiento de una norma no impide estar obligado a ella ni responsabilizarse por las consecuencias derivadas del desorden generado. La generalidad de las personas tiende a interrelacionarse "como está mandado" a "hacer las cosas bien", aunque ignorando el cómo, otro grupo, minoritario, acepta la obligatoridad de las normas temeroso por las consecuencias de su incumplimiento. Aún siendo ambas móviles lícitos y compresibles, la proliferación de normas jurídicas, su congruente especialización sectorial y hasta la posible vigencia de otras "antiguas" e incluso olvidadas por los especialistas. Las personas persiguen que el jurista les proporcione esa certeza de actuar activa o pasivamente según la ley, y evitar el racional temor surgido cuando, pese a la buena fe, se desconocen los mecanismos adecuados.

Cuando un abogado asesora a las partes pre-contratantes, o emite un dictamen previo a cualquier proyecto colabora en la reconstrucción diaria del Derecho y evita probables desaguisados futuros muy perjudiciales, lo que en realidad está demandado al jurista, notario o registrador o secretario no es sino seguridad, seguridad como ausencia de temor para el futuro, también en esos casos el jurista colabora en la reconstrucción diaria y casuística del Derecho.

Con esta re-creación práctica y diaria del Derecho, el jurista satisface una exigencia o necesidad concreta de un miembro de la sociedad, porque adecua ese caso, a las normas jurídicas pertinentes, lo cual requiere una previa selección e interpretación de las más apropiadas entre las posibles y/o conexas, así como un conocimiento actualizado de las decisiones jurisprudenciales al respecto, es decir, la utilización de los diferentes aspectos de lo jurídico. En esto consiste su función" social de seguridad.

I.5.- FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE RESARCIMIENTO Y FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE COOPERACIÓN Y TUTELA."DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RESPONDE EL DEUDOR CON TODOS SUS BIENES PRESENTES Y FUTUROS" ... "EL QUE POR ACCIÓN U OMISIÓN CAUSA DAÑO A OTRO, INTERVINIENDO CULPA O NEGLIGENCIA, ESTÁ OBLIGADO A REPARAR EL MAL CAUSADO" ... "TODA PERSONA RESPONSABLE CRIMINALMENTE DE UN DELITO O FALTA LO ES TAMBIÉN CIVILMENTE".

Cuando una obligación queda incumplida, o el obligado se muestra reticente, o cuando a consecuencia de un comportamiento negligente deviene un perjuicio a tercero se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la destrucción de la paz existencial del perjudicado y causar lesión al ordenamiento jurídico. Ambos efectos necesitan ser compensados, pues de lo contrario devienen injusticias y se resiente el sistema legal establecido. La necesidad de restaurar esa llamada paz existencial obedece a un sentido humano y de justicia.

La paz no se restablecen con el simple reconocimiento de sus respectivos derechos lesionados. Se hacen necesarios la restitución y el resarcimiento. Si el perjudicado no se ve restituido y resarcido, el sistema legal deviene ineficaz y queda deslegitimado, de aquí que aparezca como función primaria de todo Derecho.

Pertenece al jurista el desarrollo de esta función de resarcimiento o de pacificación social. Para el logro de tal función, el jurista ha de laborar en tres niveles:

1º) Localización de las normas aplicables al caso concreto, una vez analizado éste en sus aspectos jurídicos y humanos; según puramente técnico.

2º) Interpretar la norma aplicable según la hermenéutica legal del Capítulo II del Título preliminar del Código Civil hasta construir un cuerpo conceptual defendible jurídicamente y, a ser posible, complementado con la argumentación jurisprudencia;

3º) Resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, ateneníendose al sistema de fuentes establecidos, acto decisorio éste de juzgar que se completa con el deber de hacer ejecutar lo juzgado.

Pareja a esta función social de resarcimiento se da la función social de colaboración con ella, ejercida por aquellos juristas que asisten y/o representan a las partes, ya que están considerados como persona que cooperan con la Administración de Justicia, siendo su funciones las de defender y representar a los justiciables en los procesos judiciales.

Nuestra Constitución considera que sería inoperante la defensa de sus derechos e intereses legítimos si el justiciable careciera de la asistencia y defensa técnico-jurídica y de la presentación procesal adecuada. Por ello eleva esta asistencia y defensa técnico jurídica -función social de colaboración- a la categoría de derecho fundamental.

Si dignos de la cooperación jurídica resulta ser los derechos y los intereses legítimos de los particulares, no lo son menos la defensa de la legalidad vigente, del interés público y la vigilante tutela para la independencia de los Tribunales, funciones todas ellas propias del Ministerio Fiscal.

Para concluir aludimos a la función social de control de la legalidad que corresponde al jurista en cuanto inserto en el Tribunal Constitucional. Este órgano, que es interprete supremo de la Constitución tiene atribuida importantes competencias: para tutela la constitucionalidad de las leyes, la de otras disposiciones normativas y de los actos con fuerza de Ley; para proteger, mediante el recurso de amparo los derechos y libertades públicos de posibles violaciones a los mismos, etc.

I.6. LA FUNCION SOCIAL TEÓRICA RECONSTRUCTIVA Y CRÍTICA DEL DERECHO (JUN-94).

El jurista teórica ha de estar en sintonía con el devenir de la sociedad para que las instituciones no queden desfasadas de las instituciones sociales, mediante esta función reconstructiva contribuye a que no quede anquilosado y cumpla misión cual es la de legalizar un orden social preexistente, un "estado de cosas".

Los cambios sociales, hoy día a ritmo vertiginoso avivados por el avance técnico-científico y los medios de difusión, plantean al Derecho nuevos interrogantes como son la manipulaciones genética, el así nacido ¿de quién es hijo? ¿Quienes son sus posibles hermanos? ¿Puede heredar? ....

El jurista puede aportar su investigación filosófico-jurídica o sociológico-jurídica o histórico-jurídica sobre los fenómenos sociales cambiantes relacionados con el mundo del Derecho, a modo de apoyaturas jurídicas que la Ciencia del Derecho no puede ignorar.

De entre estos fenómenos sociales interesa destacar la crítica al Derecho. Resulta normal la respuesta crítica de sectores sociales respecto determinadas normas, tal actitud se manifiesta desde reticencias individualizadas para aceptarlas normas hasta movimientos activos de desobediencia civil, este fenómeno se produce cuando el Derecho ha comenzado a perder su función social (el problema de drogadicción divide a la sociedad respecto a su consideración o no como enfermos o como consumidor ilegal, otro caso es el problema de la eutanasia activa o pasiva, la demanda de matrimonios entre homosexuales, etc). Pero en estas situaciones, el jurista debe tener la actitud de mejorar. Aceptar ciertas realidades tal y como son es una fosilización mental. La aspiración a lo perfectible resulta de una reflexión mental sobre los defectuoso. Y toda reflexión mental en busca de la perfección práctica es "filosofía" operante.

II. EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El jurista ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo.

Si importantes son estas informaciones jurídicas, no lo es menos otra vertiente del aprendizaje ofrecido y tiene carácter "formativo". El legislador la impone como obligatoria al mismo comienzo de sus estudios y, la oferta como optativa en el segundo ciclo, ya cuando el alumno está a punto de concluirlo. Viene a representar como un toque de alertar a la recapitulación personal sobre la visión totalizante del mundo del Derecho.

Las exigencias básicas de la formación jurídica se justifican porque facilitan al alumno capacidad para resolver los problemas que le ha de presentar la sociedad.

El Derecho material procesal, perteneciente a la Ciencia jurídica, descansa sobre unos fundamentos cuyo desarrollo conceptual corresponde a otro saber jurídico complementario, el filosófico. La justicia, meta de la actividad procesalista, necesita ser definida y defendida desde la axiología jurídica, y suministrar así al jurista un hálito espiritual racional que vivifique su buen hacer práctico. La adecuación de la sentencia judicial al sentido social mayoritariamente compartido en el seno social, su posible crítica en lo que sea discondarten con dicho concepto, son igualmente material jurídico sustraído por la sociología jurídica y la filosofía del Derecho a la Ciencia procesal. Incluso, la correcta utilización de la argumentación jurídica procesal es una metodología que reclama todavía para sí la Filosofía del Derecho, por ser un cometido de la lógica jurídica.

La igualdad de la contraprestación es una idea y como tal entra en el mundo civilista y mercantil, de la mano de la reflexiones iusfilosóficas para "ajustarlo" al modelo popular de entender la justicia distributiva. La buena fe, la diligencia del bonus paterfamiliae, el concepto de responsabilidad subsidiaria, la introducción de la moral y el orden público como causas de invalidez contractual cuando su contenido sea atentatorio contra ellas, etc., tampoco son hechos sino "comportamientos" que obedecen a una filosofía popular ético jurídica cuyo concreción corresponde a la filosofía del Derecho.

La ciencia jurídica penal, la cualificación de los tipos criminales lleva incorporado un concepto cuantitativo de gravedad que se corresponde o debe serlo, con el criterio de malignidad de la acción y de peligrosidad. En esta cuestiones el Derecho peal debe mucho al pasado histórico y a las reflexiones de los juristas filósofos. La funcionalidad de la sanción penal, el concepto y la finalidad de la privación de libertad, la cualificación y cuantificación de las penas se van configurando según la evolución de la mentalidad social.

Es necesario que -los juristas- adquieran al mismo tiempo la información y la formación suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la función social del Derecho. Es preciso proporcionarles conocimientos que sean capaces de ofrecer una visión global compresiva del fenómeno jurídico. Y sobre todo, desarrollar la actitud reflexiva, la conciencia responsable y crítica frente al Derecho, para someterla siempre a un riguroso examen de racionalidad y legitimación social.

TEMA XX

I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO (JUN-94)

La Filosofía del Derecho, es una reflexión sobre cuestiones jurídicas con la intención de encontrar una explicación razonada y razonable, porque poseemos un confuso conocimiento previo. ahora bien, el acto de pensar no es filosofar, porque la actividad filosófica requiere una sistemática propia, un avance progresivo, desde una primera evidencia hasta proposiciones de mayor envergadura.

Su filosofía comienza a partir del momento en que se cuestiona la certeza de estas opiniones, creencias, mitos, leyendas, etc., con una actitud crítica respecto del sistema de argumentos racionales en vigor, y esto le provoca interrogantes nuevos sobre la obligatoriedad absoluta e incuestionable de tales mandatos imperativos.

Entendemos que el filosofar sobre lo jurídico comienza históricamente cuando las personas se sitúan en una actitud intelectual crítica frente a las realidades jurídicas, con intención de encontrarles argumentos racionales sobre lo que deban ser.

A partir de la crítica de los SOFISTAS, el argumento mítico-religioso pagano de autoridad pierde fuerza social, iniciándose el esfuerzo para explicar las realidades desde categorías racionales. PLATÓN, cree en la existencia etérea de un ideal de justicia, accesible sólo a los filósofos que, son los capacitados para dictar las leyes en la ciudad ya que encarnarán en ellas esa justicia teórica e incomprensible para el resto de los mortales.

ARISTÓTELES diferencia la justicia natural de la otra justicia legal, y dice de aquélla que posee siempre y en todo lugar la misma fuerza. En cambio lo justo legal es lo que, siendo en principio indiferente de por sí, una vez establecido y recogido por las leyes humanas, ya no es igual, no da lo mismo realizarlo de un modo y otro.

La PATRÍSTICA, necesitó dotar al dogma -verdad no racional sino revelada- de un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar las objeciones intelectualistas de sus oponentes.

La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, aun sin ser Filosofía del Derecho en el sentido actual, sí ha sido una Filosofía «sobre el Derecho» apoyada en la Teología cristiana. Superado el concepto de la divinidad pagana por el de Dios «creador y providente» del universo, adquiere más sentido jurídico la existencia de un orden universal establecido a su obra por el autor de la misma. Y este orden cósmico es una Ley, eterna, como eterno es su autor. Este orden natural no sólo procede de un acto racional divino sino que es reafirmación de esa voluntad divina.

Con tal premisa, de índoles no racional-humano, se parte para elaborar una argumentación jurídica que sí es filosófica. El hombre y todo el ámbito de su creatividad, en la que se incluye el Derecho, participa racionalmente de ese orden o ley universal y eterna.

Es durante el tránsito de los siglos XVIII al XIX cuando el término Derecho Natural va paulatinamente siendo sustituido por el de Filosofía del Derecho porque comienza a darse una nueva metodología en la reflexión filosófica del Derecho. Dice ELÍAS DÍAZ que el término Filosofía del Derecho termina por imponerse a otros parecidos (Filosofía del derecho positivo; Teoría filosófica del Derecho; Ciencia filosófica del Derecho).

II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

II.1 CIENCIA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Un Derecho positivo, resulta ser la plasmación normativizada de las vivencias que nuestra sociedad entiende, exigibles para la pacífica y armónica convivencia; es algo así como un minimum de criterios uniformes para ciertos comportamientos que, no pueden quedar al arbitrio de los particulares. La función de toda Ciencia jurídica no es la creación de estas normas, sino su estudio sistematizado.

La Ciencia del Derecho, no ofrece la evidencia, absoluta y certeza que adornan el conocimiento proporcionado por las ciencias naturales, cuyos fenómenos se rigen por los principios de la causalidad y de la necesariedad. La Ciencia jurídica pertenece a las llamadas «ciencias del espíritu» las cuales, aún operando sobre realidades sujetas a la racionalidad humana.

Tal actividad estudiosa no es un fin en sí misma, sino que la motiva una actitud racional de búsqueda de unos fines y utilidades prácticos, cuales son la construcción de un cuerpo doctrinal, que permita la comprensión de ese Derecho.

El Ordenamiento jurídico viene integrado, por subsectores jurídicos, especializados según calidad de los comportamientos humanos. (civil, mercantil).

El científico del Derecho contribuye así a la elaboración reconstructiva del Derecho, mediante esa labor de investigación, interpretación y sistematización de las leyes y otras normas jurídicas y de la costumbre. De aquí se deduce que cada sociedad puede construir su propia Ciencia jurídica.

Una vez definida el área de trabajo por el científico, su estudio metodológico de la misma suele ser de este sentido:

- BÚSQUEDA DE LAS NORMAS VIGENTES: que pueden encontrarse en normas de distinto rango material y provenir de órganos diferentes del Estado, unas recientes, otras más antiguas pero no derogadas, unas positivadas «formalmente» y otras «válidamente» por el uso inveterado, uniforme y tenido por obligatorio entre los miembros de localidades más o menos amplias.

- INTERPRETACIÓN «OBJETIVA»: para buscar el significado que tienen el texto de la norma o los signos con los que se exteriorizan los hechos jurídicos vinculantes.

Esta labor científica de interpretación objetiva requiere realizarse según una metodología hermenéutica mínima, que el propio Código civil señala en su art. 3, apartado 1º: Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu o finalidad de aquéllas.

- CLASIFICACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN: de estas normas y hechos jurídicos por su contenido, según la estrategia previamente trazada por el científico al definir las áreas de las relaciones intersubjetivas, objeto de su estudio; y por la jerarquía legislativa interna en que pueden encontrarse unas y otros correspectivamente.

Con tal metodología, se elabora conceptos jurídicos fundamentales y sus respectivas instituciones. Este todo teórico de conceptos e instituciones, y su elaboración, es conocido como la Dogmática jurídica civilista.

Incluso, una vez en disposición de todas y cada una de estas Dogmáticas jurídicas sectoriales, resulta de gran interés científico la confección de una Ciencia jurídica, omnicomprensiva de los conceptos y estructuras comunes a todas ellas. El resultado de ello es la, llamada, Teoría General del Derecho.

II.2. LAS CIENCIAS JURÍDICAS

El Derecho actual es un producto evolutivo y actualizado del Derecho anterior y, a su vez, un presupuesto para el Derecho futuro. La historia del Derecho, ha mostrado la estrecha dependencia del Derecho respecto a otras realidades históricas, económica, social y política. El Derecho no es un puro principio de justicia, sino una realidad incardinada dentro de la intrínseca historicidad del hombre.

Por otra parte, el Derecho válido, «positivado», esta «contaminado» de influjos sociales, económicos, tecnológicos. Por tal razón, contribuye y complementa al estudio científico del Derecho, señalar y clarificar la relación de causalidad entre los hechos sociales previos y las normas y costumbres jurídicas válidas. De esta función se ocupa la Sociología jurídica.

Es de mayor efectividad que los aspectos tanto históricos como sociológicos del Derecho sean investigados científicamente por juristas afines a la investigación histórica o sociológica que por historiadores o sociólogos con inquietudes jurídicas. De aquí que, ambas, Historia y Sociología del Derecho, sean admitidas como «otras», Ciencias del Derecho para diferenciarías de esa Ciencia del Derecho en su aspecto dogmático.

Más discutible, resulta aceptar que la Lógica jurídica se encuentre en plano de similitud, como «ciencia», a la Historia y a la Sociología jurídicas. Quizá nos encontremos en los albores de una otra nueva «ciencia» jurídica, dado que su finalidad es dotar al Derecho de una lenguaje apropiado que adecué su contenido a las exigencias lógico-formales del discurso racional. Hasta tanto no profundicen lo suficiente los investigadores lógico-jurídicos sobre estos criterios, por el momento basta operar con la interpretación de la lógica formal que supone, utilizar los principios de no «contradicción» y del resultado no «absurdo».

II.3. ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL

Proviene de la necesidad de ser «prudentemente» en aplicar el Derecho, so pena de caer en un rigorismo legalista que redunda en perjuicio de su lógica y razonable practicidad.

Nuestro Código civil prescribe que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por «doctrina» del T.S. hemos de entender las argumentación o razón de decidir, que esta Magistratura expone en la sentencia que resuelve el recurso de casación.

La interpretación que el T.S. hace de las normas es una labor científica; que requiere la interpretación semántica usual, la interpretación histórica, socio-política, teleológica y lógico-formal. La forma de entender las razones por las que son seleccionadas unas normas, de entre otras similares, para ser aplicadas a un caso por la decisión jurisdiccional, proporciona a los juristas y a los interesados por el Derecho una comprensión práctica de los teórico-jurídico.

También incide en la decisión jurisprudencial una razonada consideración de las circunstancias coyunturales de todo tipo, subjetivas y objetivas, tendentes a «ajustar» la norma a la vida. Aunque no vinculan teóricamente ni al propio T.S., sinembargo sí constituye una orientación práctica sobre cómo «adecuar» las normas a la realidad misma diaria.

Esto se ha reforzado con la protección de los derechos y libertades proclamados constitucionalmente en los artículos 14 a 29 y la objeción de conciencia, art. 30, de nuestra Norma Fundamental.

La transcendencia dimana de las resoluciones del T.C. es valiosa, pues debemos considerar que los órganos jurisdiccionales no violan intencionadamente los derechos y libertades de las personas. Y, si esto es así, la consecuencia, no es otra sino la necesidad de mantener una vigilante actitud informativa respecto de la actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Las resoluciones o circulares emanadas de la Dirección General de Registros y del Notariado, sirven para esclarecer puntos dudosos sobre cómo realizar adecuadamente el Derecho por quienes, tienen tal misión.

En el Derecho Laboral, el artículo 37.1 de la Constitución española garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los Convenios. Las razones que conducen a los trabajadores y a los empresarios para perfilar un determinado convenio laboral, y no otro posible, ofrecen al jurista un conocimiento práctico sobre un sector del Derecho, conectado con realidades actuales de las demandas sociales laborales, conocimiento que complemente y actualiza las teorizaciones de la Ciencia jurídica laboral.

II.4. FILOSOFÍA DEL DERECHO

¿Qué es el Derecho?, ¿Qué es la Justicia?, ¿Qué es la Autoridad?, etc. Cuestiones de esta naturaleza, y otras muchas, han de encontrar contestación desde la misma racionalidad humana para intentar su comprensión, constitutiva de la Razón jurídica. A tales fines no puede aplicarse otro medio que la reflexión filosófica, sistemática y metodológicamente elaborada.

Estos y otros interrogantes implican valoraciones; y los valores escapan a la metodología científica, pertenecen a la región del espíritu, sólo son concebibles racionalmente. He aquí la justificación de la Filosofía del Derecho: el intento de satisfacer racionalmente estas necesidades espirituales; función no científica, pero de gran utilidad práctica en el mundo del Derecho.

La Filosofía del Derecho tiene tres campos, para su reflexión global sobre lo jurídico. En esta exposición seguimos conjuntamente a NORBERTO BOBBIO Y A ELÍAS DÍAZ.

1) La ONTOLOGÍA JURÍDICA o Teoría del Derecho... ¿Qué es el Derecho?... Ante este reto intelectual por alcanzar una comprensión totalizante del Derecho, la actitud filosófica tiene en cuenta las diferentes perspectivas para entender el Derecho utilizadas por la Ciencia, la Historia y la Sociología jurídicas, e intenta desde una actitud crítica trascenderlas.

Temas concretos de la ontología jurídica son: a) La composición del Derecho (concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las normas, etc.); b) la formación del Derecho (fuentes legales, sociales, ideológicas...); c) la unidad del Derecho (Norma Fundamental y jerarquía normativa); d) la plenitud del Derecho (problema de las lagunas jurídicas y modos para integrarlas); la coherencia del Derecho (antinomias y su integración); e) las relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos.

2) TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA... ¿Cómo se llega al conocimiento del Derecho?... Para contestar a esta cuestión, la Filosofía del Derecho somete a una reflexión crítica la metodología seguida por las Ciencias del Derecho, sopesando su propio carácter de ciencia y analizando las diferentes ciencias sociales, todo ello con la pretensión de llegar a un modelo unificador de los sistemas sobre el conocimiento del Derecho. Históricamente se han propuesto diferentes modelos, tales como el modelo matemático el modelo histórico, el modelo de las ciencias naturales.

3) AXIOLOGÍA JURÍDICA O TEORÍA DE LA JUSTICIA... ¿Qué es la justicia?... ¿Cómo debe ser el Derecho?... Estos interrogantes constituyen la temática genuina, y capital de la Filosofía del Derecho. Para llegar a un conocimiento de la Justicia, la reflexión filosófica trata de encontrarla un conjunto de valores, bienes o intereses generales para cuya protección los hombres han creado una técnica denominada Derecho; valores, bienes e intereses que, a su vez, constituyen la génesis cultural de ese Derecho. Se trata de enjuiciar el Derecho positivo desde un sistema de valores, incluyendo la misma reflexión crítica sobre esos sistemas de valores.

III. FILOSOFÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía es una sabiduría que consiste en no aceptarse en posesión de ningún saber definitivo... es una sabiduría que no se recluye en los límites de un oficio o de una especialidad puesto que se ejercita en todos ellos.

La Filosofía del Derecho surge por la imposibilidad de la ciencia jurídica de explicar sus propios fundamentos básicos con los que trabaja (esencia del Derecho, deber jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo, persona, etc.) y los valores que el Derecho encarna y actualiza (justicia, solidaridad, subsidiaridad, responsabilidad, etc.). Pero, genéricamente, la Filosofía jurídica se realiza también al cuestionarse la función que tienen el Derecho y el Estado en la convivencia y las relaciones del ser humano con el resto de su mundo.

En la cultura griega se caracterizó por una interpretación del mundo como un todo armónico, consecuencia de un logos o principio rector de las fuerzas antagónicas existentes en todas las cosas. No hay conciencia de lo moral, lo religioso ni lo jurídico. Todas las leyes humanas se nutren de una sola, la divina. Existen atisbos iusfilosóficos en el ingenio jurídico-práctico romano en la distinción, por algunos pensadores, de tres clases de derecho (ius naturale-ius gentium-ius civile), sin embargo, no se las puede entender como Filosofía del Derecho, debido a su carencia de sistemática.

Durante los quince primeros siglos la especulación filosófica se vincula a la teología. Idéntica vinculación teológica ha mantenido al pensamiento filosófico-jurídico-ético toda la influencia escolástica, en torno a la ius naturalis scientia, defensora de un derecho superior basado en la naturaleza humana creada por Dios, derecho natural inducido racionalmente de la contemplación de la ley eterna divina, y legitimador de todo derecho positivo.

La mentalidad luterana, debilita el interés por lo terrenal. Para la filosofía protestante la ley humana sólo impone conductas externas, y como el cristiano no necesita más ley que su fe y su libre voluntad, la justificación del Derecho, hasta entonces teológica, inició la búsqueda de una nueva fundamentación, ahora humana.

El movimiento historicista alemán se caracterizó por encontrar la génesis de todo el componente cultural, de un pueblo en el propio espíritu de sus gentes. El arte, la literatura, el floklore, son la expresión del alma popular.

Parejo a esta corriente se produce el auge de las ciencias naturales que trabajan sobre hipótesis verificables, por lo que el conjunto de ambas circunstancias origina una concepción positivista de la vida y la proscripción de toda filosofía por su no materialidad comprobable a posteriori.

A partir de la llamada «vuelta a Kant», se produce un interés por la Historia como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la naturaleza. Tal reinterpretación significó el renacimiento de la Filosofía general.

No es posible mantener que el Derecho se justifique en sí mismo (tesis positivista), pues tal afirmación es una tautología que se comprende mejor si extrapolamos tal forma de justificación a cualquier otra realidad.

Dado que el Derecho es una realidad emergente de otra realidad, la sociedad misma, en función de la cual tiene su razón de ser, si ha de ser «ajustado» a sus orígenes necesita ser justificado meta-jurídicamente desde otras realidades objetivas. A estas fundamentaciones FERNÁNDEZ-GALIANO las denomina «objetivismo jurídico».

TEMA XXI

RELACIÓN DE LA FILOSOFIA CON LAS CIENCIAS JURÍDICAS.

I.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FACTICO-SISTEMÁTICAS.

I.1. CARACTERIZACIÓN.

La primera cuestión es la de determinar si prima el elemento fáctico o el jurídico. La contestación debe inclinarse a favor del elemento fáctico, pues el objeto de esta ciencias son siempre fenómenos, datos, hechos: sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos. Lo que les proporciona su carácter de ciencia jurídica es el hecho de acotar aquellos fenómenos que se refieren a normas jurídicas. Por tanto, se trata de estudios sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos ... sectoriales. Pero estudian tales fenómenos de una forma no intrajurídica.

El sociólogo fija su atención en el funcionamiento efectivo del sistema judicial de su país, el psicólogo investiga los mecanismos mentales que explican la obediencia a las normas vigentes, el objeto de su estudio no son mandatos imperativos (pués les vincula como ciudadano, no como investigadores); el historiador estudia el Derecho visigodo, no poseen ni una ni otra condición (carecen ya de poder imperativo y no está vigente); el antropólogo investiga las conducta en la sociedad masai (podrá "ponerse en el lugar" de los masai, pero no es uno de ellos).

I.2.- RELACION CON LA FILOSOFIA DEL DERECHO (JUN-97 Y SEPT-96).

Estas ciencias se halla con la Filosofía del Derecho en una relación de complementariedad-superación.

A) COMPLEMENTARIEDAD; pues una filosofía del Derecho que se constituya como una reflexión cerrada sobre si misma debe tener en cuenta las representadas por la ciencias antedichas, perspectivas en sí no filosóficas, pero susceptibles de que se reflexione filosóficamente sobre ellas. Práctica y teoría no se oponen, ni constituyen ámbitos distintos. Por el contrario, se complementa dialécticamente: la práctica pone a prueba la teoría, construidas, a su vez, sobre los resultados de prácticas anteriores.

Un ejemplo de su utilidad práctica puede ser la utilización de la Sociología Jurídica en los estudios tendentes a mejorar el funcionamiento de las instituciones o a calibrar el rechazo social hacia ciertas normas, igualmente, el papel que el Código Civil concede a los "antecedentes históricos" en la interpretación de las normas.

Es su utilidad teórica la que nos importa. Y ésta viene dada por su relación de complementariedad con la Filosofía del Derecho. Así por ejemplo, la Sociología Jurídica puede proporcionar una serias reflexiones sobre el ámbito de lo jurídico en su relación con el marco de lo social; igualmente, sobre los valores jurídicos vigentes en la sociedad en un determinado momento. Asimismo, los estudios históricos sobre sistemas jurídicos (o prejuríricos) y las investigaciones antropológicas sobre el "pensamiento salvaje". Por último, existen perspectivas filosófico-jurídicas, como el psicologísmo de Bierling que ha pretendido explicar el sentido mismo de lo jurídico sobre la base de construcciones psicológicas.

B) SUPERACION: la filosófica del Derecho debe ir más allá de la meramente fáctica, la filosofía Jurídica, es ajena a las proporcionadas por las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas, que trabajan sobre materiales ya dados sin poder trascenderlos. Resultaría absurdo imaginar a un sociólogo del Derecho tratando, como tal sociólogo de buscar un concepto universal de Derecho, o las notas esenciales del Derecho Justo; o un historiador del Derecho explicándonos como debería haber sido el Código Civil. Esto se debe a que tanto la Historia como la Sociología, la antropología y la Psicología jurídica tropiezan con problemas de tipo filosófico. Si el científico del Derecho que las desarrolla da ese paso simplemente trasciende su condición de historiador, sociólogo, etc. Para actuar como filósofo del Derecho.

Resumiendo, la ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas asumen perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosófico-jurídico, que en ocasiones lo prepararan, pero no lo constituyen. Tales ciencias sólo comparte con la Filosofía del Derecho su superación de la perspectiva dogmática, siendo su propósito y alcance muy distinto.

II.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO-SISTEMÁTICA (SEPT-97).

Dicha ciencia se refiere al sistema jurídico, desde una perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas. El motivo de la denominación "dogmática" es simple: el jurista que estudia las normas de un determinado sistema (por ejemplo el profesor de Derecho penal), lo hacen siendo de su carácter de mandatos imperativos vigentes, el penalista puede criticar determinados aspectos de la legislación vigente, igualmente, el juez, el fiscal o el abogado. Más todos ellos deben sujetarse a él y que no puede ser obviado. En este sentido se habla de dogmática: pues las normas vigentes son para el operador jurídico de un dogma. Los operadores trabajan con materiales dados (las normas jurídicas), sin poder trascenderlos. Así

A) No enfocan las normas desde el punto de vista de lo que debería ser (como el filósofo del Derecho), sino de lo que son.

B) No fijan su mirada en su cuerpos normativos que fueron derecho vigente y hoy ya no poseen esta condición (como el historiador del Derecho).

C) Se diferencia de la del sociólogo pues el sociólogo contempla la realidad social subyacente a las normas, mientras que el jurista dogmático atiende a su contenido y su condición de instrumento para resolver problemas.

Bajo este común denominador dogmático, se engloban las disciplinas en las que se diversifica el Derecho: Civil, Mercantil, Constitucional, Administrativo.... Con todo, es posible buscar estructuras comunes a los distintos ámbitos que permiten entenderlos englobados en un sistema: los conceptos contenidos en sus normas, las relaciones de coordinación y subordinación entre ellas... En este camino se desvinculan de las normas concretas que, las encadenan a un ordenamiento jurídico determinado (criterio territorial) y a una rama del Derecho (criterio Funcional). El resultado es la Teoría del Derecho que representa la máxima abstracción en el campo de las ciencias dogmático-sistemática y las cuales se encuentran relacionadas con la filosofía del Derecho.

La categorías jurídicas con las que opera la Filosofía del Derecho pretende ser universalmente válidas, por el contrario, el dogmático, opera con categorías sectoriales (parte general del Derecho civil, del Derecho penal) o regionales (Teoría General del Derecho continental o del anglosajón). Pero incluso si el ámbito de generalidad del conocimiento científico-dogmático es comparable al del conocimiento filosófico jurídico, continuará existiendo entre ellos unas importantes diferencias: la filosofía del Derecho no se distingue de las ciencias dogmático-sistematica únicamente por su mayor grado de abstracción, por ejemplo, no es competencia de una Teoría General del Derecho el problema (esencialmente filosófico jurídico) del Derecho Justo. ¿Quiere decir que existe un objeto específico de la filosofía del Derecho, frente al de las ciencias jurídicas dogmático-sistemática?, ciertamente no, sino algo que se predica de él; pues todos los ordenamientos la contienen en mayor o menor medida, y es difícil de decir algo serio sobre la Justicia sin conocerm los conceptos jurídico-dogmáticos. Pero los conceptos jurídicos dogmáticos no basta para configurar el discurso sobre la Justicia. Por eso el esquema complementariedad-superación es también válido.

a) COMPLEMENTARIEDAD: El punto de vista dogmático es el que mayor cantidad aporta el filósofo del derecho, precisamente su inseparable conexión con el ordenamiento jurídico vigente aquí y ahora. La filosofía del Derecho no es una ciencia jurídica, pero no resulta concebible sin la aportación de las Ciencias jurídicas dogmáticas. Resulta imprescindible comprender el sistema jurídico para evitar una "Filosofía del Derecho sin Derecho".

B) SUPERACIÓN: Dado que toda perspectiva filosófica pretende ir más allá de los puntos de vistas científicos.

La tarea de la filosofía no es tratar de lo individual, ni tampoco de la pluralidad de elementos individuales, sino de la estructura, de los fundamentos lo que caracteriza a la filosofía del Derecho y la diferencia de las ciencias jurídicas sistemáticas es el carácter global de su enfoque, o en la terminología tradicional, la totalidad de su objeto formal.

III.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMÁTICAS.

Los juristas intentan depurar su lenguaje parar hacerlo mas adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretación de las normas. La lógica, utiliza un lenguaje formalizado, de términos con significado unívoco, cuyo objetivo es fijar las reglas del uso correcto del lenguaje. Por eso es lícito hablar de una lógica jurídica.

La Lógica posee múltiples aplicaciones a la tarea de los operadores jurídicos. Así la teoría del ordenamiento jurídico la utilizan como soporte de sus construcciones: problemas como el de las antinomias (conflicto entre normas coexistentes) o el de la plenitud del ordenamiento son problemas lógicos, considerables a la luz de las relaciones entre los enunciados normativos (lógica deóntica). Del mismo modo, la conducta de los jueces presupone la utilización de multitud de reglas lógicas (las que rigen la analogía).

La lógica presenta dos funciones: la interpretación de las normas y de la integración del sistema jurídico, esta configuran dos campos de estudios específicos:

- EL METODOLÓGICO, que se ocupa de la búsqueda del método de interpretación más adecuado y

- El LOGICO-SISTEMÁTICO que utiliza la llamada lógica deóntica, a la que se le puede llamar con mayor propiedad de una lógica jurídica.

De la aplicación de la Lógica en el campo jurídico se ha esperado mucho: como es la creencia de la posibilidad de reducir toda la tarea del intérprete a un entramado lógico-deductivo. Tal pretensión se ha mostrado errónea. La aplicación de las normas no puede consistir en mera subsución, no sólo porque requiere concretar situaciones definidas con ciertas generalidad, sino también debido a que muchos de los conceptos utilizados por el legislador requieren el concurso de valoraciones, tópicos .... imposibles de reducir a reglas lógicas.

Concepto como "sistema jurídico" no son lógicos, pero resultan difíciles de comprender sin la ayuda de la Lógica. la Metodología es del todo inconcebible sin el concurso de su aparato lógico, lo cual no significa, que su enfoque se agote ahí

De este modo, es posible comprender la relación existente entre la filosofía del Derecho y las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas bajo el mismo esquema aplicado a los otros grupos de ciencias jurídicas: complementariedad-superación. Esquema que resulta adecuado a este grupo de ciencias, dado que la Lógica está vinculada de forma necesaria al nacimiento del pensamiento jurídico.

TEMA XXII

I.- PROBLEMA DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO.

I.1. LA CONTESTACIÓN NEGATIVA:LA "ILICITUD" DEL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO.

Una extendida opinión sostiene que la filosofía es un conocimiento sin un objeto propio, un tipo de saber académico que pretende abarcarlo todo sin conseguir nunca explicar nada. Se sostiene así la muerte de la Filosofía, alegando que las ciencias han convertido el antiguo tronco común de todos los saberes en algo sin ningún contacto con todos ellos.

La Filosofía plantea preguntas que pueden ser contentadas en otros campos, y por eso no es un saber sustantivo ni sostenible.

I.2.- LA CONTESTACIÓN POSITIVA: EL SENTIDO DE LA FILOSOFÍA.

Si no se trata de un conocimiento científico en sí, ello no significa que no tenga en cuenta los materiales aportados por los conocimientos sectoriales (científicos, técnicos), además, buena parte de las opiniones que afirman la "muerte de la filosofía" equiparan filosofía con Metafísica, esto es con el enfoque predominante en la Filosofía hasta Kant.

Por poner un ejemplo, una parte de las teorías éticas (y por tanto filosóficas) de hoy se construyen sobre la base de modelos tomados de la Economía o e la Teoría de Juegos. Los conceptos que manejan no son "causa eficiente"; con conceptos de tipo lógico-matemáticos nada sospechosos de esconder posturas metafísicas.

Esto se debe a que la Filosofía no posee un objeto propio, sino sólo un método característico. Y este método no puede ser parcial, por ejemplo sociológico (la Filosofía de los valores no puede ser sólo una Sociología de los valores, ni la Teoría del conocimiento puede limitarse a una Sociología del Conocimiento).

Por todo ello, la Filosofía se caracteriza por las siguientes notas:

TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico de la ciencia, que se enfrenta con grupos de fenómenos determinados. Consecuentemente, la Filosofía aspirará a dar cuenta de cualquier fenómeno particulares desde una perspectiva globalizadora.

TRASCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus propios materiales. Así, la misión de la filosofía será trascender los puntos de vista parciales sobre los cuales se constituye, que son los proporcionados por las ciencias, esto no significa que la filosofía constituya un saber más elevado que los saberes científicos.

CRÍTICA, frente a cualesquiera dogmática, dogmática es, filosóficamente hablando, aquella concepción que no sea crítica.

II.- SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER.

II.1.- FUNDAMENTACIÓN SETP-95

La Filosofía del Derecho no se diferencia de la filosofía en general, al igual que aquélla se ve cuestionada en los planes de estudios actuales, alegándose su falta de "utilidad". Y parte de esas críticas que presenta el mismo argumento que las dirigidas contra la filosofía: la crisis del pensamiento iusnaturalista.

Desaparecido el iusnaturalismo, las doctrinas positivistas tomaron como objeto de su análisis el Derecho positivo. Frente a este empeño, la Filosofía del Derecho vuelve a ser como una disciplina imprescindible. La crisis del pensamiento iusnaturalista no implica la de la filosofía del Derecho, que es perfectamente concebible desde posturas jurídico-positivistas, siempre que no renuncie a sus temas tradicionales "aceptar que el Derecho válido sea Derecho", si contemplamos el panorama actual, nos encontramos con que la filosofía del Derecho es el único tipo de conocimiento que puede evitar uno de los riesgos más evidentes de nuestros días: la excesiva tecnificación de los estudios jurídicos.

Por eso, puede afirmarse que la filosofía del Derecho ha surgido a través de dos caminos diferentes.

A) Por una parte, como indagación del pensamiento filosófico general con respecto a un ámbito de la realidad, el jurídico, de suma importancia para la comprensión de la sociedad y el poder.

B) Surge también como búsqueda de puntos de referencia que les permitan englobar los problemas característicos de los operadores jurídicos (jueces, abogados) en otros más generales. De esta manera el jurista práctico puede trascender el ordenamiento jurídico vigente y abarcarlo críticamente; comprendiendo mejor sus limitaciones, contribuye en buena medida a paliarlas. Por ejemplo, el llamado movimiento del Derecho Libre surgió como protesta de algunos de los juristas más preparados de la época contra el encorsetamiento de la praxix judicial en los estrechos moldes del legalismo.

Hoy se acepta imbuir a los profesionales del Derecho de una serie de esquemas que les permitan conseguir una visión de conjunto de su trabajo y valorar críticamente el sentido de éste. La filosofía del Derecho puede constituir un valioso punto de referencia. Citemos varios ejemplos:

a) El grado de complejidad alcanzado por las relaciones sociales se traduce en una compleja maraña de normas, cuya adecuada comprensión y empleo por el jurista que ha de manejarlas requiere planteamientos filosóficos (teoría de la argumentación jurídica, v. Gr.).

b) En el Desarrollo de la ciencia plantea preguntar cuya respuesta no ha sido aún proporcionada por los textos jurídicos existentes. En esta situación se encuentran problemas tan acuciantes como los relativos a la investigación genética: un empleo sumamente recientes es el de la obtención de embriones clónicos.

De todo ello se ha oscilado entre una Filosofía del Derecho de los filósofos y una filosofía del Derecho de los juristas.

La filosofía del Derecho de los filósofos presenta la enta de su sólida fundamentación, pero suele tener muy poco que decirle al jurista, dada su frecuente desconexión con la realidad jurídica y la excesiva primacía de los planteamientos filosóficos.

La filosofía del Derecho de los juristas, atiende al sentido práctico de la disciplina y no olvida el material en que se basa, pero se muestra incapaz de dar explicaciones globales de los problemas, precisamente porque tiene muy poco de filosofía.

II.2.- CARACTERES

La filosofía Jurídica puede ser considerada como una filosofía "regional" o "sectorial" que utiliza los métodos del análisis filosófico para dar cuenta de un ámbito de la realidad, como es el Derecho. Las notas definitorias de su enfoque serían:

a) TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico de las ciencias jurídicas, que se enfrenta con grupos de fenómenos determinados. Consecuentemente, la Filosofía del Derecho aspirará a dar cuenta de cualesquiera fenómeno jurídico particulares desde una perspectiva globalizadora (v gr. Tiene sentido hablar de una "Teoría del Derecho penal", pero no si se habla con propiedad, de una "Filosofía del Derecho penal".

b) TRANSCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus propios materiales. Así, la misión de la Filosofía del Derecho será trascender los puntos de vistas parciales proporcionados por las ciencias jurídicas de los tres grupos antes vistos. Por ejemplo, la filosofía del Derecho de la Escuela Histórica alemana partía de perspectivas de tipo historicistas, pero su intención iba más allá de la elaboración de una simple Historia del Derecho (romano), en caso contrario, no hubiera rebasado el nivel fáctico-sistemático o, a lo más, el dogmático-sistemático. Conceptos como "espíritu del pueblo" o "totalidad orgánica" implicaban una explicación fi8losófica del fenómeno jurídico, que trascendía una doble y forzosa limitación: la del objeto estudiado (exclusivamente el Derecho privado) y la del enfoque adoptado (exclusivamente historicista).

c) CRÍTICA, frente a cualquiera dogmática, en el sentido ya explicado.

III.- DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER.

La filosofía del Derecho pretende ser un tipo de conocimiento de factura filosófica, pero de referente jurídico, que tenga en cuenta los distintos enfoques de que es susceptible el material jurídico y que trabaje sin olvidar los datos proporcionados por los tres tipos de ciencias jurídica: las dogmático-sistemáticas, las fáctico-sistemáticas y las lógico-sistemáticas.

Resta una cuestión: la forma de organizar ese conocimiento, de hacerlo sistemático. Los grandes bloques en que se agrupa. Para seleccionar las cuestiones centrales de la Filosofía del Derecho el criterio habrá de ser filosófico. Encontrar uno que satisfaga a todas las concepciones no es fácil. Puede decirse que existe algo parecido al acuerdo en los temas a tratar, si bien existen fuertes divergencias en las denominaciones de estos.

El criterio de clasificación obedecería así a tres preguntas fundamentales:

1.- Que és el Derecho: Se trata de la pregunta que nos permitirá diferenciar el ámbito de lo jurídico respecto a otras esferas de normatividad humana. A esta pregunta trata de contestar la Teoría Fundamental del Derecho, también denominada Ontología Jurídica y Teoría del Derecho.

2.- Qué debe ser el Derecho, esta es, para muchos, la cuestión central de la filosofía del Derecho, la que más adecuadamente resume su sentido último. De buscar respuestas para ella se ocupa la Teoría del Derecho Justo, que otros prefieren denominar Teoría de la Justicia.

3.- Cómo puede conocerse el Derecho. Se trata de buscar el método más adecuado para hacer el conocimiento jurídico fiable y riguroso. De tal cuestión se ocupa la Teoría del Conocimiento Jurídico, llamada también Epistemología Jurídica o Gnoseología Jurídica.

TEMA XXII

I.- EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. DOCTRINAS REPRESENTATIVAS.

I.1. DIFICULTADES QUE PRESENTA LA DETERMINACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO. JUN-96

En las Ciencias naturales los contenidos son concretos y definidos ya que se centran en el estudio de realidades materiales, fijas y cambiantes. No ocurre lo mismo en las disciplinas jurídicas dado que el estudioso del Derecho se enfrenta a una realidad variada en constante dinamismo. Si ya para el científico es complicado afrontar la investigación del Derecho, mayor será la dificultad para el filósofo del Derecho debido a tres factores fundamentales.

1.- En primer lugar la PLURIDIMENSIONALIDAD CON QUE SE MANIFIESTA LA REALIDAD JURÍDICA MISMA. El filósofo tiene que dar respuesta a las más variadas cuestiones acerca de esa realidad que llamamos Derecho, el cual se nos presenta con contorno y perfiles diferentes en cada caso. El intento de razonar y dar una explicación adecuada comporta el riesgo y hasta hace inevitable la parcelación del estudio filosófico jurídico.

2.- La DIVERSIDAD DE POSICIONES FILOSÓFICAS QUE EN CADA CASO SE ADOPTAN LOS FILÓSOFOS. La adscripción a una determinada corriente y las preferencias de los autores hacen que existan diferencias en los puntos a tratar. Desde este punto de vista ni la selección de los contenidos, ni los enfoques de los mismos, ni las conclusiones a las que se llegue serán idénticas las de un pensador con mentalidad positivista, que las aportadas por quien profesa una actitud iusnaturalista.

3.- Un tercer factor proviene del ámbito HISTÓRICO Y SOCIAL EN EL QUE SE UNO y otros se mueven. Las preocupaciones sociales y políticas, las necesidades jurídicas de la sociedad actual están presididas por un constante dinamismo. La celeridad con que se producen las transformaciones científicas y la creciente tolerancia en las manifestaciones éticas hace que adquiera mayor importancia unos problemas que otros.

I.2.- CORRIENTES REPRESENTATIVAS ACERCA DEL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. LA APARENTE DISPERSIÓN TEMÁTICA.

Es cierto que los autores atribuyen a la Filosofía del Derecho problemas distintos, o dan a las mismas cuestiones diferentes respuestas, pero no es menos cierto que todas las actitudes doctrinales pueden subsumirse en dos direcciones básicas: serían por un lado la "ontologógico-metafísica" y la "científico-positivista" por otro. Acudimos a una posición dualista porque quizá sea la mejor forma de comprender que pocas veces estas actitudes se manifiesta en estado puro.

Para la "ONTOLÓGICO-METAFÍSICA" el objetivo es la búsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio Derecho y la indagación de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse.

Los problemas primordiales que se plantean son la concepción del mundo y de la vida, por cuya razón en la "filosofía del Derecho" dominará los temas éticos. Por otra parte la filosofía implica una concepción del mundo y por lo tanto el iusnaturalismo se halla presente, en la Filosofía del Derecho, pues responde la pregunta de la naturaleza del Derecho, y de si hay un Derecho dado con la naturaleza, o sea, de la existencia de un orden para la conducta humana, cuyo fundamento son ajenos a toda voluntad humana y arbitrio de los hombres.

Dentro de la dirección "ontológico-metafísica" tiene relevancia la llamada "doctrina de la naturaleza de la cosa", corriente de pensamiento iniciado por Radbruch. Para esta corriente las cuestiones éticas o axiológicas y las referidas a la fundamentación trascendental o metafísica del Derecho son importantes sin embargo el problema ontológico es el fundamenta de la Filosofía del Derecho, pues lo que en definitiva hay que resolver es el problema de la "realidad del Derecho" o dicho de otro modo "lo que el Derecho es en realidad".

Para las tendencias "científico-positivistas" la actividad filosófico-jurídica se reduce al ámbito de la investigación epistemológica, legitimándose únicamente en cuanto se constituye como una teoría crítica de las ciencias jurídicas, algunas de las direcciones neokantianas han orientado básicamente la Filosofía del Derecho hacia los problemas de la Teoría de la Ciencia Jurídica, el positivismo lógico hacia los temas de la sintaxis lógica del lenguaje jurídico y el sociológismo, al plantear los problemas filosóficos a nivel sociológico, ha pretendido hacer de la Sociología Jurídica el único saber científicamente válido acerca del Derecho.

Podríamos finalizar afirmando que el espíritu cientifista que dominó durante el siglo XIX y del que está impregnada parte de la filosofía moderna ha hecho que la Filosofía del Derecho, esté dominada por los problemas del lenguaje y en ella ha adquirido una dimensión preponderante la Lógica Jurídica. El estructuralismo, la hermenéutica existencialista y la filosofía científica-materialista son algunas de las corrientes que, junto a las citadas, han llegado poner en duda la legitimidad filosófica del conocimiento jurídico.

I.3. DELIMITACIÓN DE LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

A pesar de la gran disparidad de puntos de vista, puede llegarse a una posición de convergencia. Esa posición de convergencias asigna a la Filosofía del Derecho las siguientes cuestiones básicas: una reflexión sobre el saber jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexión sobre el saber jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexión sobre el Ser del Derecho para obtener su concepto y poder definirlo; una reflexión sobre el deber ser del Derecho: el problema de la fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos.

Y, aunque pudiera deducirse la existencia de una absoluta dispersión temática, existe una coincidencia entre los tratadistas que podrían estructurase en torno a las tres cuestiones básicas citadas.

La filosofía del Derecho debe ser entendida como "reflexión crítica sobre la totalidad del fenómeno jurídico" ha de comprender al menos tres núcleos temáticos que dan origen a otras tantas parcelas de la filosofía jurídica: una "teoría del conocimiento Jurídico", una "teoría Fundamental del Derecho" y una "teoría del Derecho Justo".

Un número importante de autores añaden a estos temas el estudio de la Historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-político, la "Historia de la filosofía del Derecho" debe constituir una parte importante del estudio de nuestra disciplina. Así se pone de manifiesto no sólo a nivel teórico sino también en la praxis docente de un buen número de iusfilósofos actuales. Pues, en la filosofía, volver la mirada hacia atrás para hacer su historia, es, a veces, buena manera de avanzar y forma diferente de hacer Filosofía.

Los problemas asignados hasta ahora a la filosofía del Derecho son los tradicionales. Pero tales problemas deben ser adaptados a las circunstancias de cada momento y tratados en consonancia con las demandas y exigencias sociopolíticas históricas. Por ello no son temas cerrados. En efecto, la Filosofía del Derecho no puede permanecer indiferente ante los graves interrogantes del mundo moderno: la controversia sobre la vida humana (aborto, pena de muerte, eutanasia, nuevas técnicas de reproducción), la cuestión de la paz y de la guerra, la vieja polémica acerca delas relaciones entre Moral y Derecho y la no menos perenne controversia sobre la obediencia al Derecho son cuestiones que debe abordar en la Filosofía del Derecho. Todos ellos son problemas trascendentales que afectan al mundo moderno, a cuyo debate y reflexión no podemos volver la espalda.

II.- LAS CUESTIONES CENTRALES.

II.1.- TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

Nos encontramos ante el apartado de la Filosofía del Derecho en el que existe una coincidencia más generalizada, mayor consenso sobre su posibilidad y necesidad. No obstante, es también el que mayor discrepancia muestra sobre su función. No es fácil formular el alcance y contenido de una Teoría (filosófica) del Conocimiento Jurídico. Sin embargo, sí puede afirmarse algo: la innegable existencia de problemas propios de la filosofía, problemas que no pueden confundirse con lo estrictamente científico. Para una parte de los filósofos contemporáneos, la filosofía no es sino una Teoría de la Ciencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y los contenidos con los que ha de trabajar, este planteamiento ha contribuido a confundirla, a veces con los problemas propiamente científicos.

En efecto, unos de los problema más importantes es el que gira en torno a la investigación del valor del mismo conocimiento, hay que tener en cuenta que el valor del conocimiento puede y debe ser contemplado en dos planos distintos: el "trascendental" y el "empírico".

La filosofía, con carácter previo a todo saber científico, deber resolver los interrogantes básicos sobre si es posible el conocimiento; si podemos estar seguros de aprehender la realidad, de alcanzar la verdad y si esto es posible, cómo garantizamos la certeza y la objetividad de nuestros conocimientos.

Si estas preguntas no las formulamos acerca del Derecho, podríamos afirmar que la "Teoría del conocimiento Jurídico" es una reflexión crítica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio conocer sobre el Derecho mismo, sobre todo el saber jurídico. Tratará de encontrar una respuesta adecuada, pero rigurosa, a la posibilidad del conocimiento jurídico, las condiciones y límites de la validez de los razonamientos jurídicos, diferentes grados o tipos de conocimiento del mismo, conexiones y diferencias entre el conocimiento teórico y el conocimiento práctico sobre el Derecho, los procedimientos a través de los cuales puede accederse a los diversos tipos de conocimiento, etc. En este sentido, podemos afirmar que la filosofía del Derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la Ciencia Jurídica.

Existe, además, otro grupo de problemas por cuyo estudio se califica y se ha calificado a aquellas formas más precisas como "Teoría de la ciencia Jurídica". Estas son las cuestiones relativas a una reflexión crítica sobre los procedimientos mediante los cuales los juristas llevan a cabo su tarea de comprender, interpretar y aplicar el Derecho, sobre el método seguido por los cultivadores de la ciencia Jurídica al reconstruir y exponer el contenido el ordenamiento jurídico, y sobre todo el propio carácter científico de la Jurisprudencia, desde una idea de lo que se entiende por Ciencia y sus posibles tipos. En una formulación amplia podríamos decir que se trata de un conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría del conocimiento jurídico, de una epistemología y una lógica y metodología jurídica.

Una de las últimas ocupaciones del pensamiento es la "Hermenéutica", cuya pretensión es llegar a comprender e interpretar el conocer jurídico. En el ámbito de la interpretación es donde se encuentra Hermenéutica y Derecho. Entendida la hermenéutica como teoría de la interpretación del conocimiento jurídico,. Y más ampliamente del quehacer jurídico, podría afirmarse que es parte integrante también de la Teoría del conocimiento jurídico.

En definitiva, la "Teoría del Conocimiento Jurídico" es filosofía entendida como una Gnoseología Jurídica, es decir, como reflexión integral y universal sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico.

II.2.- TEORÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO (FEB-95 Y JUN-97).

En esta pregunta debemos preguntarnos la siguiente interrogante ¿Qué es el Derecho", para ello la mayoría de los autores utiliza el término "ontología Jurídica" y según el catedrático "Teoría Fundamental del Derecho" porque no sólo se limita a preguntar sobre el "ser" del Derecho sino que abarca otros puntos de vistas. Esta Teoría esta constituido por aquel sector que se ocupa de responder a la pregunta acerca de la estructura óntico-existencial (modo de ser, naturaleza, esencia) del derecho. Las tareas o caracteres que lo define son:

PRIMERO: realizar un análisis de la normatividad jurídica, de su función constitutiva y de sus caracteres fundamentales y la formación de un concepto esencial del Derecho. Para llevarse esto a cabo se deberá considerar tanto al sujeto humano como Ser libre, como, a la estructura de las relaciones que los hombres mantienen en la sociedad para hacer ver su necesidad histórica y la función que cumple para la convivencia.

SEGUNDO: Formular una noción o concepto del Derecho" que queden reflejados su caracteres esenciales que lo delimite y muestren sus relaciones con otras entidades normativas o sociales próximas, tales como la moral, usos sociales, religiosos, etc.

De este modo con la Teoría General del Derecho se pretende elaborar un concepto universal y permanente (atemporal y ahistórico), estable de derecho ... esta tarea debe llevarse a cabo desde la filosofía del Derecho, pues la ciencia Jurídica es incapaz de responder adecuadamente al interrogante sobre qué es el Derecho, porque el análisis que hace es a derechos concretos e históricamente dados.

Más para definir una realidad es imprescindible conocer todos los elementos que lo configura. Por esta razón, entendemos que ha de llevar a cabo, también, una definición acerca de las categorías jurídicas básicas o conceptos jurídicos fundamentales, así como el estudio de las propiedades y caracteres que se manifiestan como elementos determinantes de cualquier realidad jurídica, procurando distinguir entre aquellos que aparecen ligados de forma necesaria a la noción de Derecho.

Por consiguiente la "Teoría Fundamental del Derecho", si quiere ser rigurosa y perfecta,. Debe abordar el problema de la norma jurídica, la validez, la eficacia, vinculatoriedad, coacción, coercibilidad, deber jurídico, obligación, sanción, sujeto...

TERCERO: Elaborar la estructura, características y clases de normas jurídicas, así como las relaciones entre las mismas, pero el estudio de esta cuestión no debe confundirse entre la "Teoría fundamental del Derecho" y la "Teoría General del Derecho" ya que la "Teoría General del Derecho" consiste en una sistematización de los conceptos generales utilizados en las diferentes ciencias jurídicas particulares la "Teoría fundamental del Derecho", en cambio, se enfrenta a la realidad jurídica dentro de una perspectiva de totalidad no predeterminada por la existencia de un derecho concreto.

En cualquier caso nosotros partimos de la hipótesis de la diferencia entre una "Teoría General del Derecho" (de carácter estrictamente científico) y una "Teoría fundamental del derecho" entendida como un capítulo de la investigación filosófico-juridica.

III.3.- TEORÍA DEL DERECHO JUSTO.

Bajo formulaciones tan diversas como Derecho Natural, Teoría del Derecho Justo, se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de la justicia y del Derecho Justo, es decir, la teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del Derecho vigente. Se trata de estudiar cómo "debe ser" el Derecho.

La búsqueda de un Derecho justo supone una reflexión sobre el Derecho Positivo, es decir no impone la tarea de la valoración del orden jurídico vigente para justifica sus instituciones o criticarlas, llevados la Teoría de la Justicia al problema del Derecho Natural como fundamento último de legalidad de todo Derecho positivo, se trata pues de un viejo problema, el de iusnaturalismo con forma de pensamiento jurídico que está presente en la historia intelectual y que, ha renacido en la actualidad con nueva fuerza y pujanza "ningún jurista puede dejar de preguntarse si existe o no el Derecho natural". Por ello consideramos que también es misión de la Filosofía del Derecho plantear el problema del Derecho natural. Lo cual lleva consigo afrontar el estudio de la complicada polémica sobre el dilema histórico iusnaturalismo-positivsmo.

El hombre tiene que satisfacer una serie de necesidades para conseguir su perfección, necesidades consideradas como justas, el conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes la encontramos en el concepto de "Derechos Humanos" que igualmente se manifiestan históricamente según las circunstancias sociales de cada momento. Los Derechos Humanos constituyen en la actualidad ese contenido mínimo progresivo del Derecho Natural al que nos hemos referidos.

Y, si consideramos que los criterios de fundamentación de un orden jurídico justo, los encontramos en la Teoría de los Derechos Humanos, habrá que incluir también en esta parte de la Filosofía del Derecho un estudio sobre el Estado de Derecho, pues entendemos que éste no puede concebirse sin el reconocimiento y garantía de aquéllos. Sólo si se hace posible el ejercicio de los Derechos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales, podrá hablarse de un Estado auténticamente democrático de Derecho.

Pero hemos de tener en cuenta que la filosofía del Derecho no es la suma de los tres capítulos o partes que acabamos de referirnos, pues aunque aparentemente sus cuestiones sean diversas, existe una profunda conexión e interrelación entre ellas, hasta el punto de que la solución que se dé a los problemas tratados en cualquiera de estos ámbitos depende de la actitud que se adopte en los problemas correlativos de las otras partes. Más aun, hay cuestiones de difícil inclusión en uno u otro capítulo o que presenta aspectos y manifestaciones diversas, que deben ser tratados, al mismo tiempo, en epígrafes distintos de la filosofía del Derecho. No se comprende fácilmente cómo podrá la Teoría fundamental del Derecho responde a su interrogante básico acerca de qué es el Derecho, sin apoyarse en las indagaciones aportadas por la Teoría del Conocimiento Jurídico. Difícilmente podrá hablarse de un Derecho Justo si no se tiene una noción de la estructura del Derecho. Y es que, en definitiva, el objeto de toda la Filosofía Jurídica es el mismo, es decir "El Derecho", aunque en cada caso se estudie o se enfoque desde perspectivas diferente.

TEMA XXIV

EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO POSITIVO.

I.- LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO (JUN-94 Y SEP-95 PUNTO1 AL 3).

I.1.- LA DIMENSIÓN IDEAL DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTIFICACIÓN.

Es cierto que la seguridad de la vida jurídica exige que las normas vigentes se apliquen a todo trance. Sin embargo, esa exigencia no ha podido amordazar la iniciativa crítica de los hombres. Y así, cualquier norma jurídica positiva queda sometida a la pregunta por su legitimación.

A través de un proceso de enjuiciamiento o valoración se llega a la afirmación de unos principios éticos que son modelos o criterios valorativos de las concreciones históricas del Derecho. Esos principios han de tener el carácter de la idealidad, esa pregunta tendrá que ser contestada a la luz de una determinadas pautas o criterios. Y esas pautas no podrán ser halladas en las propias normas jurídicas vigentes, sino que ha de buscarse en un mundo de directrices suprapositivas que sean capaces de actuar como contraste valorativo de la corrección ética de las reglas jurídicas positivas. Estetema ha llegado a constituir una preocupación de reflexión en la conciencia de los individuos y de la opinión pública de la colectividades humanas.

Así la preocupación está no sólo constituye una constante histórica y una pretensión humana casi inevitable, sino que ha de ser también considerada como un intento racional.

I.2 EL CARÁCTER RACIONAL DEL PROCESO DE ELABORACIÓN Y CRÍTICA DEL DERECHO.

Dada la estructura normativa del Derecho, su propia existencia implica una elección de opciones contrapuestas, puestos que ese Derecho impone siempre (incluso cuando prohibe un determinado comportamiento, frente a otras varias conductas posibles, ha de pensarse que, cuando los "legisladores" formulan una determinada norma jurídica, es porque ha llegado a la convicción de que esa norma tiene a su favor más motivos que cualquiera de las otras normas contrapuestas que podía darse en su lugar.

Pero ¿de qué motivos avalan la decisión de legislador? Sin duda de tipo racional. Aunque hay pensadores que sostienen la tesis de que el establecimiento del Derecho se basa en decisiones no fundamentadas racionalmente y aunque la estrategia política y los intereses partidistas intervienen casi siempre en ese establecimiento, ha de proclamarse que la elaboración del Derecho es fruto de un procedimiento valorativo racional.

Tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de valores rechazados, pueden ser utilizados como medida crítica de legitimación/deslegitimación de las normas jurídicas realmente formuladas. Consecuentemente, parece inevitable que se afanen en la búsqueda de aquellos ideales o valores que pueden ser utilizados como criterios para medir la corrección o incorrección ética de ésta.

En la propia estructura normativa del Derecho se encuentra unos principios o criterios racionales de valoración ética. El origen de toda norma jurídica es siempre un juicio de valor que el autor de esa norma ha formulado en referencia a unos principios reconocidos previamente como instancias para determinar su legitimidad o justificación. Ese juicio de valor ha actuado como justificación de la decisión que impone, prohibe o permite unos determinados tipos de conducta.

I.3.- LA FUNCIONALIDAD JUSTIFICADORA DE LOS PRINCIPIOS O VALORES ÉTICOS.

La conformidad con los principios ideales jurídicos es el elemento que proporciona a los Derechos históricos su propia legitimación. Y los ideales éticos o más exactamente la realización de las exigencias de esos ideales son el camino que hace coincidir el Derecho Positivo con el modelo del Derecho ideal de cada momento hasta que llegue a ser aceptado sin oposición. Pero, cuando ese Derecho positivo no coincide con la medida ideal de juridicidad, se le desaprueba y descalifica.

Hay una comprobación indiscutible: que el Derecho, como producto de la racionalidad humana, es una creación basada en juicios de valor y referida a principios ideales valorativos. Cualquier intento de explicar las normas jurídicas como una regulación técnica, es decir, como una realidad histórico-positiva carente de subordinación a unos principios éticos-jurídicos ideales que trascendiéndolas, las dirige y anima, es una caracterización incompleta e inexacta.

II.- DETERMINACIÓN HISTÓRICA DE LAS TEORÍAS SOBRE EL DERECHO JUSTO.

II.1. HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS. (SEP-94 Y JUN-97).

Si bien es cierto que todo sistema jurídico positivo necesita fundarse y se funda en unos valores de legitimación, no lo es menos que esos valores varían en el tiempo y espacio, en función de cambios que se producen en las convicciones y creencias del grupo social. Así puede afirmarse, por ejemplo que los principios y valores ético-jurídicos del actual ordenamiento jurídico español, son de conformidad con la Constitución la igualdad, libertad, seguridad, legalidad, etc. Pero esa afirmación sólo sería válida para el Derecho español más actual, puesto que ni siquiera es aplicable al Derecho hispano de la etapa política inmediatamente precedente.

Hay pues dos constataciones contrapuestas. De un lado se comprueba la existencia de valores que mantienen una validez permanente y constante a lo largo de la historia por lo que estos son generalmente aceptados y por otro existe unos ideales generalizados en amplios ámbitos culturales durante períodos históricos muy extensos, de tal modo que esos valores se constituyen en principios orientadores definitivos, como son la libertad, la propiedad y felicidad.

Pero de otro lado, se comprueba que estos valores que logran una validez generalizada llevan unos principios de mutabilidad.

1º) Porque se ha impuesto en sustitución de otros anteriores y ellos mismos terminarán siendo sustituidos por otros nuevos (mutabilidad externa).

2) Porque su propio contenido directivo varia (mutabilidad interna).

Estos criterios valorativos particulares varían según la situación concreta de cada comunidad: condiciones específicas de su vida, exigencias y posibilidades del momento histórico, factores de oportunidad o conveniencia, etc.

El problema de la identificación de los principios valorativos del Derecho sólo pueden aclararse mediante la afirmación de que, salvo el reducido número de los valores fundamentales constantes, ese ámbito está sometido a los cambios derivados de las transformaciones socioculturales de las comunidades políticas. Se evidencia, por tanto la variabilidad histórica de los ideales o valores éticos generales que actúan como principios de justificación de la normatividad jurídica vigente.

II.2. SENTIDO Y ALCANCE DE LA HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS-JURÍDICOS.

A) LA DOCTRINA DEL DESARROLLO EVOLUTIVO DEL CONOCIMIENTO ÉTICO.

Según esta doctrina, los cambios producidos en los valores jurídicos no se deben a que éstos pierdan su carácter estable y su validez objetiva, sino que son debidos a las transformaciones experimentadas en la conciencia humana para la captación de los valores éticos del Derecho, es la que en unas épocas y en unos estadios de evolución cultural se le exija al Derecho, para ser considerado como legítimo, la conformidad con la legalidad divina transmitida por tradición o revelación directa, mientras que en otros momentos históricos se impone su adecuación a la voluntad soberana del pueblo.

No se trata de mutación de los ideales jurídicos sino de la adaptación de la vocación valorativa y crítica del hombre a las exigencias que le plantean las circunstancias histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento.

Así el hecho de que los hombres alteren la primacía, el contenido e incluso la legitimidad de los ideales éticos que asumen como criterios para medir el grado de justificación del Derecho histórico se debe al progreso del espíritu humano, ese progreso está impulsado por tres factores:

1) El cambio de las condiciones sociales en que el hombre realiza su vida.

2) La mutación de las necesidades a que ha de enfrentarse

3) El desarrollo de los medios eficaces para su satisfacción y las transformaciones que dimanan del aleccionamiento que suminístral a experiencia.

B) LA DOCTRINA DEL CAMBIO DE LOS PROPIOS PRINCIPIOS IDEALES.

La historicidad puede ser explicada desde la convicción de que tales valores no tienen existencia fuera del marco cultural en el que actúan como criterios orientadores y como contraste crítico de las normas jurídicas positivas.

Según esta doctrina, los principios valorativos que definen la legitimación ética del Derecho son ideales en las que los hombres plasman sus propias aspiraciones para la solución de los conflictos y necesidades que platea la ordenación jurídica de las relaciones sociales. Son categorías creadas por el hombre con afán de superación y perfeccionamiento. Y varían en función de la posición concreta que ocupen los hombres dentro del panorama cultura en el que esos criterios ideales son horizonte ético.

Es la posición de los hombres en su propio territorio cultural la que hace que cambie el número, la identidad y el alcance/contenido de las ideas modélicas que son relevantes en cada momento para enjuiciar la justificación de los ordenamientos jurídicos históricos, ya que tales ideas existen y actúan en la medida en que son pensadas/proyectadas en el seno de una sociedad dada.

II.3.- COMPLEMENTARIEDAD DE LA PERSISTENCIA Y DE LA MUTABILIDAD DE LAS TEORÍAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO.

Se ha comprobado que los valores experimentan un constante cambio, tanto externo como interno, en función de las alteraciones culturales producidas en el seno de cada grupo social. Pero se ha comprobado que, a pesar de ese cambio, los valores o ideales del Derecho son siempre afirmados por la conciencia jurídica de los pueblos; siempre ocurre que el Derecho positivo es conducido por los hombres ante esa especie de tribunal o instancia crítica que son los valores éticos-juricos.

Por eso, hay que reconocer que el estudio centrado en el descubrimiento de los principios o criterios que actúan en cada caso como instancias legitimadoras de la existencia y del contenido del derecho histórico o Derecho positivo resulta inevitable e imprescindible.

III.- EL PROBLEMA DEL DERECHO JUSTO Y "EL DERECHO NATURAL".

La búsqueda de unos criterios para saber si las normas jurídicas positivas tienen o no la justificación ética mínima sustraída a la variabilidad de las decisiones de quienes detenta el poder. La histórica doctrina del "Derecho natural" puede parecer una buena solución que se presenta adecuadamente a estar amparados por un Derecho justo que les redima del injusto capricho/interés de aquellos que pretenden someterlos, mediante las leyes a la opresión de su dominio. Por el contrario, las soluciones de corte "iuspositivista", parecen llevar una impotencia congénita que les impide aplacar la profunda y vitalmente interesada angustia de esa búsqueda.

Pues bien, la línea del iusnaturalismo tiene como postulado la afirmación de que el Derecho positivo no se constituye en dato definitivo e indiscutible; antes bien, ese Derecho, en cuanto producto de unas voluntades que actúan dentro de contextos histórico-sociales variables y cuyo grado de racionalidad es siempre cuestionable, puede y debe ser sometido a juicio de corrección ética metapositivista.

La utilidad del modelo iusnaturalista es puesta en relieve por quienes abogan por la elaboración de un Derecho natural crítico o por un Derecho natural radicalmente renovado. Otros, en cambio, concluyen que ese modelo es inservible para la actual cultura jurídica.

Por eso, se piensa que una de las tareas prioritarias de cualquier teoría del Derecho justo es la investigación acerca de los principios ético-jurídicos suprapositivos para la configuración del Derecho positivo.

En todo caso, el desarrollo de una teoría sobre la justificación ética del Derecho impone la reflexión sobre los principios informadores/orientadores que han de ser asumidos en cada época por los ordenamientos jurídicos positivos para poder alcanzar las cotas mínimas de corrección/justicia que le son exigibles. Por eso, la doctrina del "Derecho natural" brilla o se oscurece en el horizonte histórico, según las preferencias o las necesidades inmediatas de la sociedad.

Por otra parte la búsqueda de los principios trascendentes que pueden/deben ser asumidos avanza siempre cogida de la mano de la tentación o constituirse en construcción ideológica de alguna determinada creencia, actitud o situación. Pero es evidente que la razón práctica ha de asumir y tratar de superar tal riesgo.

TEMA XXV

LEGITIMACIÓN DEL DERECHO Y JUSTICIA.

I. FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

I.1. LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO IDEALMENTE JUSTO Y EL DERECHO POSITIVO.

La dualidad racional de «lo que deber ser» y «lo que es» en el mundo del Derecho ha estado permanentemente en la historia del pensamiento jurídico. Con independencia de que la tensión sea un elemento constitutivo de la realidad del Derecho o sea una contraposición introducida en el proceso histórico de la cultura por las preocupaciones o los intereses de los hombres.

La contraposición entre «lo que deber ser» Derecho y «lo que es» Derecho excluye que se puedan identificar el Derecho justo y el Derecho positivo. Pero, por otra parte, esa contraposición impide también que ambas categorías puedan enfrentarse en forma antinómica, ya que, el Derecho positivo no podría adecuarse nunca a las exigencias del Derecho idealmente justo y eso implicaría un contrasentido de la propia dualidad. Así pues, Derecho justo y Derecho histórico-positivo son dos categorías de una dualidad racional y, por tanto, condenados a integrarse en una tensión dialéctica.

El Derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se tiende; el Derecho positivo es la juridicidad formulada en cada momento histórico. Ambos son una dimensión parcial e imperfecta total del Derecho. El Derecho idealmente justo, será sólo una idea o aspiración de los hombres; las normas que rigen fácticamente en las relaciones sociales, si no realizan las notas o exigencias mínimas de la juridicidad ideal, no podrán ser nunca consideradas como Derecho. Por eso el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo dependen el uno del otro.

La meta del Derecho ideal es llegar a ser Derecho positivo, la meta del Derecho positivo es realizar la justicia del Derecho ideal. Toda positivación jurídica, es el intento de hacer coincidir al Derecho positivo con el Derecho idealmente justo. Y este intento es siempre una tarea inacabada, tarea que exige la constante aproximación entre las exigencias del Derecho idealmente justo y la positividad del Derecho existente.

Puede afirmarse, por tanto, que cualquier Derecho histórico es, en el mejor de los casos, justo e injusto. Es justo en la medida que intenta realizar las exigencias de la justicia del Derecho ideal. Es injusto en cuanto que es sólo un intento de justicia, una aproximación del Derecho justo.

I. 2. LAS DOCTRINAS SOBRE EL PRINCIPIO DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

Cualquiera de las soluciones históricas aportadas por la doctrina puede integrarse en alguna de estas dos posturas: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. ni postura iusnaturalista ni la postura iuspositivista constituyen escuelas doctrinales unitarias.

La postura iusnaturalista, refleja la existencia de unos criterios o principios éticos objetivos que son previos y superiores a cualquier orden jurídico histórico. Tales principios actúan como síntesis y referencia del verdadero Derecho correcto. En consecuencia, desempeñan la función de pauta o modelo para el establecimiento y la aplicación de todo Derecho positivo. Y se atribuye el patrón de control que puede y debe aplicarse a cualquier Derecho histórico para determinar la medida en que se ajusta a las directrices de juridicidad contenidas en el Derecho idealmente justo. Podrían ser designadas también con el término objetivismo jurídico o con otras denominaciones equivalentes.

La postura iuspositivista representa la afirmación de que los principios legitimadores del Derecho positivo se encuentran en la realidad social en la que surge ese Derecho. Las únicas instancias capaces de proporcionar a las normas jurídicas vigentes sus correspondientes bases de justificación son, factores que forman parte de la estructura de cada organización social. En concreto, las necesidades de la vida social, la coincidencia con las expectativas o la aceptación del grupo en el que surge. Así, las normas jurídicas positivas reciben su propia justificación ética del sistema jurídico-político al que pertenecen o, en última instancia, del complejo de las realidades y valores culturales históricos que sostienen y animan a la sociedad en la que emergen.

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA (JUN-94 TODOS) (JUN-97)

II.1. JUSTICIA Y DERECHO

Durante una larga etapa de la historia la Justicia fue considerada como la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes, PLATÓN concebía a la justicia como la virtud de la que derivaban todas las demás virtudes, pues constituía el principio armónico ordenador de éstas, determinando el campo de acción propio de cada una de las demás virtudes. A su vez, ARISTÓTELES desarrolló ya una teoría de la Justicia como pauta y criterio del Derecho y como principio de la correcta ordenación de las relaciones entre los miembros de la comunidad política. TOMÁS DE AQUINO la asumió en su filosofía, sin perjuicio de poner también de relieve el sentido estricto de la Justicia como medida y criterio para el Derecho, es decir, como núcleo de la moralidad, la actualidad es vista como principio informador del Derecho. así pues, hoy, cuando se habla de la Justicia, se hace referencia, a la idea o principio que debe inspirar la creación, desarrollo y aplicación del Derecho.

Esta dependencia del Derecho respecto del principio Justicia llegó a hacerse que el Derecho no se concebía más que como la realización inmediata de la Justicia. Tal noción, vigente, de forma general entre los juristas romanos de la época clásica, se mantuvo durante la alta Edad Media y fue transmitida por ISIDORO DE SEVILLA y por los Glosadores hasta TOMÁS DE AQUINO. Se mantuviese con carácter general dentro de la Escolástica.

Pero, en la actualidad, ya no es habitual definir al Derecho por la Justicia; ya no se mantiene las exigencias de la Justicia no puede ser considerado como verdadero Derecho. Sin embargo, la Justicia sigue siendo el principio informador del Derecho, o medida de legitimación.

II.2. EL CONTENIDO DE LA JUSTICIA

Si bien es cierto que las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la Justicia son inumerables y dispares, ha de reconocerse que existe siempre la posibilidad de desarrollar una investigación que desemboque en resultados fiables y, sobre todo, convincentes.

Puesto que la Justicia es reconocida como valor supremo y como principio orientador el Derecho positivo y puesto que los hombres se han esforzado en la determinación de los contenidos de ese principio, resulta razonable pensar que es factible llegar a soluciones adecuadas y satisfactorias, mediante el análisis y contraste de las diferentes conclusiones enfrentadas.

Así, la capacidad directiva de la Justicia, actúa sobre el Derecho a través de las variables concepciones de los hombres, sin agotarse nunca en ninguna de las distintas manifestaciones históricas. Pero su acción orientadora es de todo punto imprescindible para que los Derechos positivos lleguen a ser reconocidos como reglamentaciones legítimas de la vida social y para que cuenten con el asentimiento o consentimiento de los destinatarios, al menos en ese nivel mínimo que resulta imprescindible para la supervivencia de cualquier Derecho.

TEMA XXVI

AMBIVALENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR Y LEGITIMADOR DEL DERECHO.

I.1. SENTIDOS DE LA PALABRA JUSTICIA (Sep-97) (Jun-96)

La Justicia ha sido entendida, de distintas maneras. Estas visiones, pueden ser reducidas a tres bloques,

- como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo),

- como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de vista objetivo concreto),

- como principio general objetivo externo del Derecho (punto de vista objetivo abstracto).

La Justicia ha sido entendida, en primer lugar, como una especie de impulso o principio de acción que informa la actitud de los sujetos en el tráfico de las relaciones sociales. Dentro de este sentido, la Justicia ha sido considerada como una virtud fundamental, consistente, en la «constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo». Y, como toda virtud, la Justicia consiste también en un hábito de la voluntad: en el hábito de realizar actos justos.

Desde esta perspectiva, se ha identificado a la Justicia con la noción de rectitud moral, y así decimos que es un hombre justo aquel que es puntual cumplidor de todos sus deberes. Por lo tanto, la Justicia es contemplada como un valor omnicomprensivo y que desborda el campo de lo social Justicia equivaldría a bondad y justo sería sinónimo de bueno.(Esto aparece en las sagradas escrituras).

Esta noción de Justicia, ha dado paso, una noción más estricta. ARISTÓTELES desarrolla el concepto más estricto de Justicia (particular) como principio de armonía social, centrándose en la característica de correspondencia entre personas. Y la define como el hábito que predispone a obrar lo justo, mediante el que se realizan y quieren las cosas justas.

Ahora bien, para dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa qué es lo suyo. Y, para saber esto, ha de existir un criterio. ¿Cuál es este criterio?

Según SANTO TOMÁS DE AQUINO, es aquello que corresponde o se le debe a cada uno según una cierta razón de igualdad. Y ésta viene contenida en las leyes.

Así pues, el Derecho; es el criterio o norma que hace posible que los hombres realicen la Justicia en la trama de las relaciones sociales. En este sentido, el Derecho aparece como un principio objetivo de Justicia.

Ahora bien, el Derecho necesita de un principio general superior de Justicia.

Es necesario también que el orden que impone sea justo, dado que solamente un orden que satisfaga las exigencias de la Justicia puede conducir una convivencia pacífica. En consecuencia, el Derecho ha de ser justo en sí mismo, pues, de otro modo, no se entiende cómo puede actuar de vehículo de realización de la Justicia en las relaciones sociales.

Pero, desde este punto de vista, el Derecho aparece subordinado a un principio superior de Justicia ya que ha de existir un criterio en referencia al cual se decide si el Derecho es justo o no lo es.

I.2. EL DERECHO ENTRE LO JUSTO PARTICULAR Y LO JUSTO GENERAL

La Justicia, viene determinada por el Derecho. Pero, al mismo tiempo, la Justicia orienta y determina al Derecho. Dicho con otras palabras. El Derecho tiene una doble condición: es una realidad determinada por la Justicia y también es una realidad determinante de la Justicia (ofrece a la Justicia la posibilidad de manifestarse en la vida social).

El sentido particular-concreto es aquel que permite afirmar que un hombre, un juez, una relación o una situación social son justos porque dan a cada uno lo que es suyo, lo que le corresponde en Justicia (o que no lo son, si actúan en sentido contrario). Dentro de este primer plano, lo justo-concreto, la Justicia de los actos, se establece en referencia al Derecho positivo, ya que éste es el principio determinador externo y objetivo que define en cada caso qué es lo suyo de cada uno.

El sentido general-abstracto es aquel que permite afirmar que una ordenación social o una norma jurídica positiva es justa en cuanto que se ajusta a las exigencias derivadas de la Justicia.

En él, la Justicia aparece como un principio ideal, objetivo y general, que sirve de guía al Derecho positivo y que, en consecuencia, es anterior a él desde el punto de vista lógico.

Existe, pues, una estrecha relación entre el Derecho y la Justicia. La idea de que la Justicia debe presidir la vida del Derecho, manifiesta de forma clara la relación necesaria entre los preceptos del Derecho y los principios superiores de orden moral. Y así, el Derecho tendrá en la Justicia su origen y su límite.

Esta función directiva trascendente es la que atribuye a la Justicia, por ejemplo, la Constitución española de 1978, al proclamarla en el preámbulo y en el artículo 1 como principio o valor fundamental del ordenamiento jurídico, y también, en los artículos 31, 131 y 138, en relación con la organización económica.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

La Justicia, como principio orientador del Derecho, tiene una inevitable dimensión cultural de la que depende en última instancia el perfil concreto del contenido que se le asigna.

El condicionamiento histórico de la Justicia se manifiesta en las propias fórmulas generales que intentan expresar su contenido fundamental. Pese a ello, en las diversas fórmulas de la Justicia se encuentra un cierto substrato común. En la más clásica de las definiciones de Justicia «dar a cada uno lo suyo» se ha visto un ejemplo típico de las llamadas definiciones formales, en las que queda por precisar lo más importante: qué es lo suyo de cada cual. En todo caso, se trata de una definición que tiene en su base ideas ampliamente compartidas, tales como las de igualdad, proporcionalidad, orden, armonía, retribución, equilibrio.

Las diversas fórmulas de Justicia se presentan como principios de acción muy diferentes.

1) A cada uno lo mismo. Esta fórmula contradice la existencia de relaciones de jerarquía y subordinación presentes en las sociedades actuales.

2) A cada uno según lo atribuido por la ley. Es una versión conservadora de la Justicia.

3) A cada uno según su rango. Tiene en su base una sociedad estamental.

4) A cada uno según sus méritos y capacidad. Sería el principio imperante en una sociedad de libre competencia económica.

5) A cada uno según su trabajo. Sería el principio de Justicia de la fase de transición del capitalismo al verdadero socialismo.

6) A cada uno según sus necesidades. Según MARX, ésta sería la regla de Justicia de la sociedad comunista. Surge el problema de saber qué entender por necesidades.

Las fórmulas generales de la Justicia no son enunciados abstractos de validez general sino lo contrario, puesto que tales principios nacieron, mediante un proceso de generalización y abstracción, de las valoraciones y regulaciones particulares. En consecuencia, sólo pueden ser utilizados para derivar juicios concretos de Justicia dentro de una inmediata referencia o conexión.

Las diversas fórmulas deben ser entendidas como enfoques o perspectivas parciales y complementarios, que contribuyen, a perfilar el contenido global de la Justicia. Son expresiones que las diferentes culturas han llegado a dar a una misma exigencia radical y permanente bajo el peso de los distintos condicionamientos existenciales que delimitaban su desarrollo. Lo común a todas las formulaciones es la exigencia de que cada uno sea tratado según le corresponde. Este es el contenido mínimo y permanente de la idea de Justicia.

La propia dimensión de las fórmulas de la Justicia impone, la necesidad de que tales fórmulas sean entendidas y aplicadas como expresiones parciales. Las fórmulas generales, por sí solas, no son suficientes. Con saber, por ejemplo, que la exigencia primordial de la Justicia consiste en un trato proporcionalmente igual, es decir, en tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales, no basta para determinar cuáles son las reglas jurídicas concretas capaces de implantar una ordenación justa de las relaciones laborales en un momento determinado, puesto que esto vendrá definido por una compleja trama de factores variables. Será, pues, siempre imprescindible contar con unos criterios de medida específicos, con unos principios de valoración concretos, a través de los cuales pueda llegar a saberse, en cada momento histórico y cada situación, quiénes son los iguales y quiénes son los desiguales.

Habrá que decidir en cada circunstancia cuáles de las múltiples características fácticas que diferencian a unos sujetos de otros son revelantes o no para medir la igualdad o desigualdad jurídica de tales sujetos.

Este código valorativo viene establecido por la presión de las necesidades y de las ideas que configuran en cada momento la vida colectiva de ese grupo.

TEMA XXVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO.

I.- LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO DE JUSTICIA (SEP-96)

Se desarrolla una cuestión como es la de la relación del Derecho con la Justicia; esto es, el asunto de dilucidar si la Justicia es o no un elemento esencial del Derecho.

I.1.- POSICIÓN DEL POSITIVISMO Y FORMALISMO JURÍDICO (POSICIÓN IRRACIONAL O AGNÓTICO).

La justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora de considerarla como norma jurídica, es la determinación de lo que es Derecho ha de basarse en criterios discernibles, no en requisitos sobre los que, por estar sometidos a discursión, no es posible una decisión clara y definitiva. Los partidarios de esta opinión lo definen atendiendo a los caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas, es decir, aquéllos que garantizan su aptitud para instaurar un orden seguro y efectivo en las relaciones sociales. Piensa que el contenido del Derecho puede ser cualquiera en principicio, no existiendo ningún tipo de requisitos esenciales a los que dicho contenido haya de ajustarse. Sostienen que no es esencial que las normas jurídicas sean justa pues admitir que la justicia es un requisito esencial del Derecho supondría hacer depender la determinación de lo que es Derecho de las opiniones contrapuestas y cambiantes acerca de lo justo y lo injusto.

La justicia es una realidad ajena al Derecho. Y cuando se califica al Derecho como justo o injuto, se está formulando juicios morales no jurídicos y subjetivos. Son juicios inoperantes para decidir si una norma o un conjunto de normas son o no verdadero Derecho.

I.2.- POSICIÓN DEL IUSNTURALISMO (POSICIÓN RACIONAL).

Existe una conexión entre la Justicia y el Derecho que no puede definirse sin hacer referencia a la justicia (por ejemplo San Agustín afirma no hay ley que no sea justa). La justicia, no sólo es un requisito a toda norma jurídica, sino que se constituye en principio que informa la regulación jurídica de las relaciones sociales.

Las reglas del derecho se caracterizan por ser la formulación social normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde el punto de vista de la Justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir el Derecho tales como el ser públicamente establecidas y el contar con la posibilidad de imponerse coactivamente, derivan de la misión que tiene el Derecho de realizar la Justicia. Son requisitos en cuanto que pretende informar el orden social por medio de las normas del Derecho.

I.3.- POSICIÓN DEL NEOKANTIMOS (TEORÍA DE LOS VALORES CULTURALES).

Afirma que la justicia es el modelo a cuya realización ha de tender todo orden jurídico concreto. La Justicia es la idea del Derecho, la realización de la Justicia no es esencial para la determinación del concepto de Derecho (sí a la inversa según Stammler). Y como no siempre los órdenes jurídicos realizan adecuadamente la idea del Derecho, ha de admitirse la posibilidad general de que existan derechos que no realizan plenamente la Justicia.

Lo que es imprescindible según Radbruch es que el Derecho se oriente a la Justicia como meta determinante, el Derecho tiene su propia idea o referencial ideal. Esta idea es un modelo último al que todo Derecho debe orientarse, la idea del Derecho esta integrada por tres valores: la justicia, la seguridad y la adecuación al fin. Y el Derecho tiene que intentar realizar estos tres valores conjuntamente. Pero puede surgir contradicciones entre ellos, entoces ha de optarse ante todo por la Certeza jurídica.

Se trata de una doctrina intermedia (entre el positivismo y el iusnaturalismo) que ha sido compartida por muchos autores. El Derecho puede ser Derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende realizar la Justicia. Por el contrario el Derecho nunca será Derecho si no realiza la certeza o seguridad.

I..4.- CONCLUSIÓN.

La solución más aceptable es la que propugna que la justica es un requisito constitutivo, si quiere cumplir su función de conseguir una convivencia ordenada y pacífica de los hombres.

La opinión de quienes sotienen que el Derecho ha de definirse únicamente por sus caracteres formales, resulta inadmisible porque viene desmentida por la propia realidad Jurídica. En efecto, es evidente que toda norma jurídica al prescribir o prohibir unas determinadas conductas, está realizando una concreta valoración de esas conductas en referencia a algún tipo de criterio o principio orientador.

¿Cúal es el criterio o principio desde el que son valoradas tales conductas? La justicia sin duda. La justicia no es el único principio informador de la reglamentación jurídica de las relaciones sociales. Pero si es el principio fundamental e indispensable para que esa regulación sea precisamente jurídica y no una regulación de cualquier otro tipo.

II.- EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO (SEPT-95)

Este problema tiene una doble dimensión

ETICO: Este problema es muy antiguo, las elucubraciones en torno a la obligatoriedad de las leyes injustas fueron ya habituales y constantes en la escolástica.

LÓGICO-ONTOLÓGICO: Es reciente. muchos autores afirman que el Derecho es Derecho con tal de que realice los caracteres formales (certeza y seguridad), puesto que la justicia o la injusticia de los contenidos es irrelevante para fijar el concepto de Derecho.

Esto no es asumibles, la justicia, tanto como la certeza y la seguridad, es un requisito esencial de todo Derecho. El derecho para ser derecho ha de ser cierto y justo. Pero a veces pueden entrar en conflicto.

Por lo general justicia y certeza se combinan en una complementación amistosa, la certeza que realiza el Derecho tiene que expresarse, no en una simple regulación pública y conocida sino en una regulación que sea considerada como adecuada y correcta. Pero puede ser también una relación de tensión. Hay épocas en que uno de los dos principios se convierte en más importante que el otro. Durante los siglo XIX y parte del XX primó el principio jurício-político de la certeza-seguridad, en la actualidad prima la justicia, especialmente la justicia social. No es infrecuente que la elección de las normas jurídicas se inclinen a favor de la certeza. Tal es el caso, en los siguientes ejemplos.

La MAYORÍA DE EDAD. Se basa en la condicción de que es esa edad cuando los hombres adquieren generalmente su madurez humana. No todos los hombres consiguen su madurez a la misma edad. Hay personas que, a los 20,. a los 30 y a los 40 años siguen siendo inmaduras, en cambio hay personas que a los 17 a los 15 o 15 años ya son suficientemente desarrollados ¿A qué se debe esas regulaciones uniformadoras? Precisamente a razones de certeza y seguridad. Lo justo, parece ser la concesión de la mayoría de edad jurídica en el momento mismo en que se tenga la madurez vital requerida. Pero estos introduciría un elevado índice de inseguridad en las relaciones jurídicas. Ante los riesgos que implica la justicia estricta, el Derecho ha optado por una solución favorable a las exigencias de la certeza.

Lo mismo ocurre con la PRESCRIPCIÓN, parece justo que todos responda de sus actos delictivos sin que el paso del tiempo llegue a extinguir su responsabilidad. Sin embargo, por exigencias de la certeza de la vida jurídica, el Derecho ha optado, frente a las exigencias de la Justicia estricta, por unas medidas que contribuyen a clarificar las situaciones jurídicas de los sujetos y, en consecuencia también a eliminar la inestabilidad e inseguridad de las relaciones sociales.

El principio de FUERZA DE LA COSA JUZGADA manifiesta un pedominio de la certeza frente a la justicia. Lo justo sería que cada uno defendiese su propio Derecho hasta que lograse que le fuera reconocido. Pero esto provocaría que los litigios serían interminables y nadie sabría cúal sería la definitiva situación jurídica de cada uno de los litigantes.

Si el Derecho para realizar la certeza y seguridad, prescinde de la justicia ¿sigue siendo verdaderamente Derecho?. ¿Sería verdadero Derecho el Derecho injusto? ¿Por qué fueron condenados unos hombres que habían obececido y ejecutado disposiciones jurídicas públicas, generales y coactivas del régimen nazi? Debe tenerse en cuenta que esta expresión puede tener un alcance total o parcial.

PARCIAL: Ocurre, cuando el legislador, ante la existencia de una pluralidad de puntos de vista sobre lo que es concretamente justo en la sociedad, se inclina por uno de ellos. Quienes no están de acuerdo con la ordenación impuesta por las normas jurídicas vigentes las califican de Derecho injusto. Pero lo único que significa esta expresión es que se da una discrepancia entre la concepción de la justicia plasmada en el Derecho vigente y otra concepción sotenida por determinados sectores de la Sociedad. Y, en estos casos, ese Derecho injusto será verdadero Derecho válido.

TOTAL: Es el caso en que hay normas jurídicas positivas que contradicen exigencias básicas de la Justicia que son conocidas y reconocidas como tales por la generalidad de los miembros de la sociedad, ese Derecho no puede considerarse como verdadero Derecho, no es un Derecho vinculante.

TEMA XXVIII

FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LA EXIGENCIA DE LA JUSTICIA.

I.- LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

I.1. LA JUSTICIA COMO IGUALDAD DE TRATO.

Se ha coincido en señalar como núcleo de la Justicia la exigencia de igualdad en el tratamiento de las posiciones o situaciones que son iguales. Surge sin embargo, la necesidad de determinar el tipo de "igualdad" que ha de aplicarse en cada caso. Así a veces será justo aplicar una igualdad absoluta y otras una igualdad relativa o proporcionalmente igual o ¿será tal vez necesario contar además con otros principios y factores orientativos de la regulación? Esto último parece inevitable. Una norma, una ley o todo un ordenamiento puede ajustarse a esa fórmula y ser perfectamente injusto si "igualan" y desigualan" a los sujetos por referencia a criteiros injustos o arbitrarios.

Ha de tenerse en cuenta que esa regla de la igualdad proporcional en que se expresa la idea o principio fundamental de la Justicia no es absolutamente formal, vacía e inútil. En primer lugar, porque impone una actuación distinta a la que determinaría la posible fórmula negativa paralela de "tratar de manera desigual a los iguales y de manera igual a los desiguales". Pero además, porque designa una exigencia de sometimiento a regla, que excluye, por injusta, cualquier posible solución basada en la arbitrariedad y en la desmedida.

La regla del trato proporcionalmente igual tiene un notable grado de formalismo, por lo que es un principio de acción que necesita del recurso a criterios particularizados de medida que hagan posible determinar la igualdad o la desigualad concreta. No basta con saber que la Justicia implica el tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales. Hay que preguntarse además cómo y desde qué punto de vista se determinan las igualdades o las desigualdades.

Así pues, la formulación de la justicia en la regla genral del trato proporcionalmente igual es insuficiente, en el sentido de que, por sí sola no permite decidir cúal es la regulación justa de una determinada relación social. Esta incapacidad del principio general de Justicia para realizar valores concretas no puede sorprender demasiado, ya que es un problema común a todas las ideas o principios abstractos y universales tales como el Bien, la Belleza, la Verdad, etc.

I.2. NECESIDAD DE CRITERIOS PARTICULARES DE VALORACIÓN.

Las reglas o juicios concretos de justicia sólo son posibles sobre la base de unas apreciaciones valorativas particulares de la realidad social, y esa valoración no deriva de la Justicia, sino que viene determinada por otros elementos valorativos, por eso es imprescindible que se tomen esos valores.

La máxima o regla general del trato proporcionalmente igual indica sólo que, tanto en la atribución de derechos como en la imposición de deberes, la regulación jurídica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero ha de dar beligencia a otras. No puede ser tomado en consideración el hecho de que los ciudadanos sean morenos o rubios, pero sería absurdo tratar a los locos igual que a los cuerdos o a los enfermos igual que a los sanos. Por eso la regla general de Justicia ha de enfrentarse al reto de determinar qué es lo igual y qué es lo desigual. Basta, para aclarar este punto, la consideración de un ejemplo: una relación bilateral de cambio, como puede ser la permuta o la compraventa. En este supuesto, el principio general de igualdad exige que uno reciba del otro tanto como él entrega. Evidentemente, esa igualdad entre lo que se da y lo que se recibe no puede ser una identidad plena de tal modo que quien entrega un litro de leche haya de recibir otro litro de idéntica leche, puesto que entoces desaparecería el sentido de la relación; ha de ser una equivalencia. Más, para medir la igualdad de valor de una cosa en relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida.

¿Será el valor económico? Tal vez, pero entoces surge esta otra dificultad ¿cual es el criterio para firjar el valor económico de algo: su utilidad sujetiva, su utilidad objetiva, el trabajo acumulado?.

Ha de reconocerse por tanto, que el contenido de la justicia y la determinación de cuál sea la regulación justa de una relación social constituyen prolemas obscuros y discutibles, en otros en cambio es claro, así por ejemplo se ve cómo la generalidad de los hombres están de acuerdo en que no sería posible la convivencia pacífica si no se impusiese el deber de cumplir los contratos libremente acordados.

Pero este hecho no resulta incompatible con la afirmación de la posibilidad de acceder al conocimiento del contenido de la Justicia, aunque en ocasiones eso se consiga con mucha dificultad. Esto ocurre porque en el terreno de los juicios valorativos particulares no puede pretenderse la evidencia total que es propia de los razonamientos teóricos. Pero puede logarse la evidencia concreta característica de los razonamientos prácticos. Y tal evidencia presenta unos juicios vaorativos como los más convenientes y aceptables desde el punto de vista de las circunstancias concretas.

II.- AGONOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA. (JUN-97).

II.I AGNOSTICISMO.

Según este punto de vista, las formulaciones o jucios de la Justicia no puede fundamentarse nunca racionalmente, puesto que tales formulaciones consiste en elecciones realizadas por la voluntad con base en estados de ánimos subjetivos y están condicionadas por la concepción del mundo del hombre y de la sociedad, es decir, por la respectiva ideología. Radbruch, los juicios sobre la justicia o injusticia de las normas son decisiones nacidas del sentimiento o de voluntad es una postura típica del deciosionismo voluntarista y del positivismo. Dentro de ella existen dos teorías.

TEORÍA VOLUNTARISTA: puede reconducirse a ellas el

- Materialismo jurídico o tesis del derecho del más fuerte, que se funda en la consideración de que el Derecho es de hecho (Marx) o ha de ser en el mejor de los casos establecido e impuesto por aquellos individuos o grupos que tienen el poder dentro de la sociedad.

- Contractualismo: sostiene una libertad de los contratantes a la hora de fijar el contenido del contrato social, sin que exita ningún tipo de limitación objetiva y racional de los términos del contrato.

- Positivismo estatista, sostiene que el Estado es el que decide en última instancia lo que es justo y lo que no lo es. Al identificar el Derecho justo con el Derecho impuesto por el legislador, elimina la posibilidad de cualquier otro conocimiento racional de la Justicia.

TEORÍA EMOTIVISTA: Sitúa en el sentimiento el fundamento de todos los juicios o dictámenes sobre la justicia o injusticia de las acciones y de las normas. Las contradicciones y los enunciados fácticos cuya verdad puede ser verificada, sólo hay pseudoproposiciones. La tendencia emotivista puede asumir dos formas según que el juicio de valor exprese la preferencia personal del que habla o de la mayoría de las personas que componen un grupo determinado.

La tendencia psicológica, es decir que ciertos comportamientos es justo significa que el que habla lo prueba.

La tendencia sociológica significa afirmar que ese comportamiento es aprobado por la mayoría de las personas que somponen el grupo social al que pertenece el que habla o por la mayoría de los hombres de todo el mundo.

II.2. COGNITIVISMO SEP-94

Defiende que es posible llegar a un conocimiento racionalmente del contenido de la justicia. Es posible decidir cuáles son las normas jurídicas concretas que son justas, ya que las valoraciones y juicios particulares de justicia no son más que proyecciones o aplicaciones del principio general-abstracto de la Justicia a los casos o situaciones conretas. Parten del presupuesto de que la Justicia es una realidad o instancia objetiva. Dentro de estas existen dos tendencias:

Los NATURALISTAS: para estos la Justicia es una cualidad que pertence a las normas o a las acciones, en cuanto que éstas se ajustan a las exigencias de la naturaleza. Está, pues, en ella de una manera similar a como el color está en las flores, y exactamente como el color, es una cualidad que puede ser comprobada de forma directa e inmedita, que puede ser verificada empíricamente.

Una primera forma de naturalismo la constituye el iusnaturalismo. Para esta doctrina, la fuente de justificación del Derecho está en la naturaleza mientras que la razón interviene como medio o instrumento para descubir las exigencias de esa naturaleza. Dentro del iusnaturalismo, es necesario diferenciar dos posturas o direcciones.

* Cognoscitiva absoluta: a partir del principio de Justicia puede llegarse a la determinación de cualquier juicio valorativo concretament justo.

* Cognoscitiva relativa: el contenido de la Justicia puede ser conocido por la razón humana, a través del procedimiento deductivo, en algunos de sus principios, pero no en todas sus aplicaciones concretas, puesto que la justicia sólo puede decidirse mediante el conocimiento práctico.

Según los RACIONALISTAS, la razón (cósmica, divina o humana) es el fundamento de lo justo y es también el sujeto activo del conocimiento del contenido de la Justicia. La Escolástica afirmaba el protagonismo de la razón, tanto en la configuración (razón divina) como en el descubrimiento (razón huymana) de la Justicia manifestada a través de la tríada Ley Eterna-Ley o Derecho Natural-ley humana).

Kant cuando sitúa el fundamento de lo justo afirma que el Derecho nace de la exigencia de la razón de conciliar la libertad de cada uno con la libertad de los demás y que la ley jurídica es justa si sólo sacrifica la libertad de cada uno en la edida necesaria para que esa libertad coexista con las de los demás.

Los INSTITUCIONALISTAS afirman que esa cualidad sólo puede ser conocida mediante la intuición, entre ellos se encuentra Platón al explicar la Justicia como una realidad que se hace evidente a la conciencia con una evidencia que puede ser captada por medio de una especie de intuición intelectual que el hombre puede llegar a poser.

I.3.- ¿PUEDE HACERSE UNA ELECCIÓN FUNDADA?

¿Cuál de las dos doctrinas reúne más elementos de convicción?. Parece que la que responde a la actitud cognoscitiva. Dicha doctrina cuenta, al menos con el respaldo de autores que se ha esforzado en dar respuesta a la pregunta acerca de las exigencias que la Justicia proyecta sobre las normaciones jurídicas positivas de la vida social. El propio Kelsen ha insistido en que "ninguna otra pregunta ha sido planteada más apasionadamente que ésta, por ninguna otra se ha derramado tanta sangre. Ahora bien, esto no ha ocurrido porque tal pregunta carezca de una respuesta racional, ha ocurrido porque la mayoría de los hombres tienen el convencimiento de que es posible llegar a algún tipo de conocimiento satisfactorio acerca de lo que es y debe ser considerado como justo o injusto.

Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la Justicia no se realiza a través de un proceso deductivo teórico, sino mediante un razonamiento práctico en el que intervienen consideraciones y valoraciones extraídas del examen de las realides, circunstancias y necesidades existenciales.

TEMA XXIX

LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I.1. LA ATRIBUCIÓN DE DERECHOS

El principio general es, el de la igualdad proporcional, pero las soluciones variarán en función de condicionamientos que afecten a cada caso..

Un supuesto es el del RECONOCIMIENTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. Ha de determinarse si debe reconocérsele de la misma manera a todos los hombres o si ha de ser negada a algunos individuos o grupos de individuos, tal como ocurrió respecto de los siervos y extranjeros. La Justicia exige que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Hoy se piensa que no existe ninguna diferencia empírica capaz de neutralizar la radical igualdad de todos los hombres para ser personas jurídicas.

Otro aspecto es el de la regulación de la CAPACIDAD DE OBRAR. De este criterio puede derivar la necesidad de establecer una fundamental diferenciación en base a grupos de edad o desde otros puntos de vista, como la falta de capacidad por perturbación patológica de la actividad psíquica.

También es aspecto básico el de la atribución DE DERECHOS DE MIEMBRO, en especial de los derechos políticos. En este caso, el criterio que ha de aplicarse es el de la capacidad para participar en la conformación del sector político de la vida de la sociedad. Y este criterio sugiere un trato distinto del extranjero y del nacional. La atribución del derecho electoral depende, además, de especiales factores sociológicos, como, por ejemplo, la situación y extensión de la educación política dentro de las capas de la población.

Otro aspecto es la distribución de DERECHOS ESPECIALES DE AUXILIO. En estos supuestos, el elemento decisivo para establecer criterios es el de la indigencia o necesidad. Tal es el caso de los enfermos, ancianos, parados. La exigencia de igualdad proporcional en el trato, conduce a dar más a quienes más necesitan.

En la distribución de honores y recompensas, habrán de ser valorados ante todo los méritos que cada uno haya contraído frente a la sociedad. En la selección para ocupar cargos públicos, deberá ser tenida únicamente en cuenta el grado de preparación que tenga para desempeñarlos en forma adecuada. La determinación de los criterios que han de ser aplicados para lograr esa igualdad está condicionada por valoraciones que están subordinadas a opciones políticas. Así, en una sociedad con estructuras aristocráticas, el mérito de los sujetos se determina por el rango; en una sociedad democrática será la capacidad de triunfar en la libre competencia económica la que fijará esa valía; en una sociedad socialista, el criterio lo suministrará el trabajo.

I. 2. LA IMPOSICIÓN DE DEBERES O CARGAS. JUN-96

Se rige por el principio/exigencia de la igualdad proporcional. No es justo imponer cargas más pesadas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni lo es tampoco gravar a los sujetos más de lo que éstos pueden soportar sin que se vea lesionada su propia dignidad. Así pues, el criterio para determinar el tratamiento que corresponde a cada sujeto en la contribución onerosa al bienestar de la comunidad, según la exigencia fundamental de igualdad proporcional, será su propia capacidad relativa. Y, obviamente, esa capacidad habrá de ser de distinto tipo, según los correspondientes supuestos fácticos de que se trate.

Así, en la distribución de las cargas tributarias, la capacidad que habrá de tenerse en cuenta será la capacidad económica, mientras que en la imposición del deber de realizar prestaciones personales para hacer frente a los efectos de las catástrofes naturales deberá atenderse al vigor físico, a la destreza y a la cualificación científico-técnica.

El principio de Justicia sobre la distribución de cargas de la sociedad no condiciona solamente la actuación de los órganos de gobierno. Sus exigencias han de guiar también la iniciativa y el comportamiento de los propios miembros en relación con la contribución al desarrollo de la vida colectiva. Así, la determinación de los deberes que incumben en cada situación a cada uno vendrá establecida por el propio principio de la igualdad proporcional a través de la aplicación de los respectivos criterios particulares que sean adecuados.

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS. JUN-95

En las relaciones sociales que tienen posiciones situadas al mismo nivel, como ocurre en las relaciones entre los sujetos privados. Sin embargo, los sujetos que intervienen en ellas no son siempre privados. También las relaciones en que intervienen sujetos públicos pueden ser de tipo privado.

El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación social de «mercado», que está orientada al intercambio de prestación y contraprestación. ARISTÓTELES señaló ya como supuesto básico de este modelo de relaciones sociales el «tráfico de los individuos entre sí».

Aunque la manifestación del tipo de relaciones privadas consiste en el intercambio, su campo de acción se extiende a todas las relaciones, incluyendo, el ámbito de los bienes morales, como la restitución de la fama, la veracidad de los informes.

La exigencia de la Justicia se concreta en un principio de igualdad estricta. Pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, puesto que no es habitual intercambiar cosas o actividades idénticas, sino una igualdad valorativa, es decir, una igualdad de equivalencia. La acción de la Justicia exige que los sujetos den o reconozcan a cada uno lo que le corresponde según la medida estricta de la igualdad. No siendo superiores unos sujetos a otros, los actos por los que cada uno respeta y da a los otros lo que les corresponde según el orden preestablecido están dirigidos por la regla de la igualación equilibradora aritmética.

Cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones según el criterio de valoración aplicado en cada caso, se restablezca de inmediato el equilibrio. Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del vendedor, si a la cosa le faltan las cualidades afirmadas.

La determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración que vienen definidos por el marco histórico-cultural. Así, en un sistema social que descanse sobre la autonomía privada sobre el principio de la economía libre, los sujetos de las relaciones pueden tasar por sí mismos el valor de sus prestaciones y contraprestaciones. En cambio, en un sistema de economía planificada, esa tasación será fijada con carácter oficial y general.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: EQUIDAD

III. 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

La equidad es la Justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre los casos particulares. Cuando la Justicia se encuentra ante peculiaridades relevantes, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias generales.

Esta es la razón por la cual ha sido posible que la equidad haya llegado a ser tratada como si fuese un principio jurídico diferente de la Justicia. Pero, en verdad, es la Justicia que actúa bajo el condicionamiento de las peculiaridades que acompañan a las situaciones particulares.

Así, la equidad aparece como una especie o peculiar manifestación del principio general de la Justicia, en cuanto que ésta lleva a la regulación jurídica a conceder su propio derecho al caso individual. Y resulta inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como un principio contrapuesto a la Justicia, que introduce en el campo de la normación jurídica elementos propiamente extrajurídicos, tales como impulsos derivados de una idea moralizadora del Derecho o rasgos de benevolencia y compasión.

La definición de la equidad como «el enemigo de la justicia», no puede ser mantenida. Y tampoco puede afirmarse que es una idea «distinta de la idea de justicia», como proclamara R. STAMMLER. En la equidad se refleja, la conflictividad interna de la exigencia básica de la Justicia de tratar igual a los iguales, puesto que los iguales no existen más que desde un determinado punto de vista. Y pone también de relieve que las leyes o normas jurídicas generales no agotan la realidad del Derecho.

III. 2. LA FUNCIÓN DE LA EQUIDAD

La equidad hace posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la Justicia general. Las normas jurídicas, presentan el carácter de la generalidad. Consecuentemente, la Justicia que estas normas intentan realizar, actúa también desde una perspectiva generalizadora.

Al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta inevitable prescindir de factores diferenciadores que presentan esas relaciones para fijarse únicamente en los elementos que se consideran relevantes para configurar una relación social típica (compraventa, matrimonio, arrendamiento, homicidio, estafa, etc). De otro modo, la norma, no sólo perdería su generalidad, sino que, dejaría de ser una norma social propiamente dicha.

Pero, ¿qué ocurre cuando un caso cualquiera, incluible desde la mayoría de los puntos de vista en la norma general, presenta alguna peculiaridad importante para la Justicia. En tales casos, si se aplicaran las normas generales, con ignorancia de esas peculiaridades, se llegaría a una solución injusta.

Sin embargo, al igual que la Justicia general, la equidad es un principio orientador que no proporciona decisiones concretas. Lo único que hace es subordinar la determinación o decisión jurídica a la consideración de las circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una flexibilidad en la aplicación de las normas generales. Por eso se dice que es un principio regulador de la realización particular o individualizada del Derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales. Y, consecuentemente, despierta cierta desconfianza, hasta el punto de que sea frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al Derecho a una situación de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias básicas de la seguridad.

TEMA XXX

DE LA JUSTICIA A LOS DERECHOS HUMANOS

I. JUSTICIA, «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS NATURALES

I. 1. JUSTICIA Y «DERECHO NATURAL»

Los sofistas, ARISTÓTELES, el estoicismo, la patrística, la escolástica o los autores racionalistas: En esta doctrina, el principio inmutable de la Justicia manifestaba su contenido a través de la ley natural. Y los límites de cognoscibilidad de ese contenido eran los que marcaba la posibilidad de llegar al conocimiento del contenido de la ley natural. Ahora bien, en la historia de las doctrinas iusnaturalistas han aparecido dos tipos básicos de respuesta al problema de la formulación.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO ABIERTO no puede hablarse de formulaciones sistemáticas, sino sólo de aproximaciones o indicaciones programáticas del mismo. TOMÁS DE AQUINO estructura el contenido del Derecho natural en estos tres sectores:

1) preceptos primarios, es decir, principios universalísmos, evidentes por sí mismos para todo hombre con uso de razón;

2) preceptos secundarios, es decir, conclusiones próximas o inmediatas deducidas con facilidad de los principios anteriores por todos los hombres.

3) preceptos de tercer grado, es decir, conclusiones remotas.

En ellas, el Derecho natural no se configura como un sistema completo. Consiste en un conjunto de preceptos que los hombres va descubriendo progresivamente al contacto directo con las cambiantes circunstancias. Es, pues, un código dinámico.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO CERRADO. Toma como punto de partida la idea de naturaleza pura y aplicando a este concepto el método racionalista de deducción mecánica, los tratados de los autores de la época se constituyeron en una especie de códigos en los que quedaban recogidas todas las normas que podían ser identificadas como contenido del Derecho natural.

Ahora bien, tanto en la segunda como, sobre todo, en la primera, el Derecho natural era considerado como un complejo objetivo de principios. La idea del Derecho natural como complejo de facultades o derechos tardó bastante en aparecer y sigue sin conocerse el momento preciso de su nacimiento. Lo único que puede afirmarse es que el paso de la perspectiva del Derecho natural en cuanto sistema de reglas a la del Derecho natural como conjunto de los derechos que corresponden al individuo ha seguido un proceso que se desarrolló a lo largo de la Edad Moderna.

II. 2. «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS HUMANOS

La elaboración doctrinal sistemática de los derechos humanos dentro de la teoría iusnaturalista se fue desarrollando dentro de un proceso en el que aparecen fases de avance y superación. En efecto, los derechos que correspondían por naturaleza a los miembros de la comunidad política se manifestaron y actuaron en primer lugar como derechos estamentales, es decir como derechos propios de los estados o grupos en los que se estructuraba «naturalmente» la sociedad feudal. Esos derechos o prerrogativas que correspondían por su a todos los hombres, fueron los que permitieron a un sector del iusnaturalismo cristiano escolástico reconocer a los infieles un derechos natural de dominio privado y público que les ponía a salvo, al menos teóricamente, del supuesto derecho de conquista defendido por otro sector.

Los derechos humanos surgieron como explicación de las exigencias del Derecho natural, eran, según la consagrada expresión de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, «derechos naturales e imprescriptibles», con posterioridad, por influjo de la corriente positivista, se presentaron ya como «derechos públicos subjetivos», es decir, como facultades o ámbitos de actuación individual que los ordenamientos jurídicos reconocen, constituyen y garantizan.

Dentro de la perspectiva histórica, la vinculación entre los derechos humanos y el Derecho natural resulta indiscutible, ya que las primeras Declaraciones de derechos, no sólo se gestaron en el seno de las doctrinas iusnaturalistas, sino que fueron formuladas con una proclamación de que los derechos contenidos pertenecían a los individuos por exigencia del Derecho de la naturaleza.

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O PRINCIPIOS DEL DERECHO ACTUAL (JUN-96)

El contenido de la Justicia encontró finalmente una respuesta satisfactoria en la proclamación de los derechos imprescriptibles que correspondían al hombre por su naturaleza, de tal modo que estos derechos actuan como criterios de legitimidad o justicia de los ordenamientos jurídicos y del ejercicio del poder.

Comienza en la asamblea Nacional de Francia dio su aprobación a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Cuando proclamaron que la «ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos...».

Ciento cincuenta años más tarde, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, recogiendo en la Declaración Universal de Derechos Humanos, afirmó que «el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad» y que «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana».

En la actualidad, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales ha llegado a convertirse en una suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, en uno de los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier Estado de Derecho y en el criterio de distinción entre la dictadura y la democracia. El proceso de regeneración política desarrollado en España a partir de noviembre de 1975 ofrece muestras de esta capacidad legitimadora de los derechos humanos, ya que todos los partidos y fuerzas políticas reconocieron la estrecha correspondencia existente entre la garantía de los derechos fundamentales de la persona y la instauración de un sistema político democrático y justo.

Esta eficacia conformadora de los juicios y de las actitudes, no sólo sobre el entramado de las relaciones sociales ordinarias, sino también de las relaciones internacionales.

La realidad de los Derechos Humanos es, pues, un factor decisivo en la conformación de las convicciones éticas de nuestra época, tanto en el plano individual como en el social y político. Por eso, se impone la necesidad de profundizar su conocimiento. Y, en consecuencia, todos los hombres tienen el deber ético de contribuir a que los derechos básicos de la persona alcance su plena efectividad en todos los ámbitos de la vida.

TEMA XXXI

EL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

I. 1. LA PREHISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Este período, puede retrotraerse a la Antigüedad, en la que se encuentran lejanos precedentes de los derechos, concluye con el paso del mundo medieval al moderno entre los siglos XIV-XV.

Durante la baja Edad Media, la particularidad de las normas, la concepción orgánica de la sociedad o la fragmentación del Derecho impiden una teoría de los derechos del hombre en sentido propio. Contienen privilegios otorgados por el poder real de modo específico a individuos, gremios, estamentos o ciudades.

Mucho es lo que recibe de su prehistoria la fundamentación de los derechos humanos. La idea de la dignidad humana, como referente ético alrededor del cual gira la legitimación de los derechos, aparece desde antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista. Así, puede mencionarse la doctrina estoica en defensa de la comunidad de naturaleza de todos los hombres, o la concepción cristiana de la persona que exalta los valores humanos.

La recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval (fundamentalmente a partir de TOMÁS DE AQUINO) llevará a la distinción de dos tipologías normativas, la natural y la positiva, de modo que la última queda subordinada a la primera, derivada de una naturaleza racional común, y, por tanto, limitadora de la actividad del legislador. Esta teoría de control del poder estará presente en las doctrinas iusnaturalistas que dominarán durante los siglos posteriores y hasta el surgimiento del positivismo.

2. LA ETAPA DE GENERALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (SIGLOS XVI Y XVII) JUN-95

Pasa de los derechos estamentales, fragmentarios y dispersos, a los derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario genérico. Ello se corresponde con la formación de un derecho abstracto, a partir del cual es posible concebir una relación jurídica en la que aparece, de un lado, destinatario, vinculado a la idea de la ciudadanía como condición igualitaria de todos cuantos pertenecen a esta categoría, y de otro, el Estado, que opera como garante de sus derechos y libertades.

Los textos de la época derivan de la tensión entre la Corona y el Parlamento y traducen esa conquista de libertades frente al poder real. Pero también son el fruto de otras circunstancias como las guerras de religión y que derivan en el reconocimiento de la libertad de creencias.

De esta época data el primer reconocimiento de derechos civiles y políticos. La apelación a los derechos tradicionales de los ingleses, frente a la pretensión regia de ejercer su autoridad incondicionalmente. La Petition of Rights (1628), la ley de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689).

En la Petition of Rights se establece la necesaria aprobación de los tributos por el Parlamento y se obliga a instituir un proceso legal para detener o juzgar a cualquier ciudadano. Por el Habeas Corpus se exige la puesta en libertad de los detenidos ilegalmente y la urgente presentación de los prisioneros ante el juez.

De otra parte constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. Reflejada en el Edicto de Nantes que, dado por Enrique IV de Francia, proclama la coexistencia de la religión católica y la reformada. En el mismo sentido se pronuncian el Acta de Tolerancia, en el Estado norteamericano de Maryland. El debate acerca de la condición jurídica de los indios motivado por la colonización americana, dio lugar a una confrontación doctrinal en torno al problema de la libertad de los nativos.

De las Juntas Consultivas para las Indias, emanaron textos con el propósito de conciliar ambas posiciones. Sin renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el régimen de trabajo y concedieron ciertos derechos civiles. El cumplimiento de tales normas no fue pacífico, como la Instrucción de los Reyes Católicos a Nicolás de Ovando, que limita el régimen de repartimientos; las Leyes de Burgos, donde se reconoce el principio de libertad de los indios.

3. LA FASE DE UNIVERSALIZACIÓN (SIGLO XVIII)

La sustitución del régimen absolutista por el modelo de Estado liberal, cuyas pretensiones demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y política, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte teórico.

Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y alcanzan a todos los hombres, y no sólo a los ciudadanos de una nación, lo que inaugura la fase de universalización cuyo desarrollo tendrá lugar, en Francia y en las colonias norteamericanas.

En Norteamérica son elocuentes al respecto: la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia y la Declaración de independencia de los Estados Unidos, se expresan en términos de claro universalismo. El primer texto se inicia sosteniendo Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes.

El modelo francés, participa en del espíritu de los textos norteamericanos. En él se acentúan las notas del racionalismo ilustrado. Esta inspiración se halla en el mismo título de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en el que se proclama que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, designados éstos inmediatamente antes como naturales, inalienables y sagrados.

Su inclusión en la Constitución de 1791, actualmente conserva su vigor en virtud del Preámbulo de la Constitución francesa de 1958, aspira a servir de modelo al derecho positivo, que resulta de este modo complemento necesario para eficacia de la moralidad deducida del derecho natural. También aquí los derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado en el marco de la legalidad.

Tanto en las Declaraciones americanas como en las francesas, destaca el reconocimiento de los derechos civiles y de la participación política.

4. LA ETAPA DE INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS (SIGLO XIX)

Nota de esta etapa es la conversión de los derechos humanos en derechos públicos subjetivos, esto es, en facultades reconocidas al sujeto frente al Estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales.

Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad, fruto del conflicto que enfrenta a burguesía y proletariado en el contexto de la economía capitalista. Son una mediación, entre las posturas liberales y el pensamiento socialista.

La sede de positivación de los derechos humanos durante el siglo XIX se halla, pues en las diferentes Constituciones nacionales que aparecen durante este período: en la Constitución belga de 1831, fruto de la experiencia revolucionaria de 1830; en las españolas de 1869 y 1876 (también la Ley de asociaciones de 1887) y en las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos , y en la Constitución francesa de 1848, el más claro precedente del reconocimiento de derechos económico-sociales que garantizan aspectos tales como la enseñanza, la sanidad, la cobertura del desempleo, la igualdad en la relación laboral o la protección de la infancia y de la vejez.

5. LA ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN. PRESENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS (JUN-97)

Las constituciones europeas nacidas en la última posguerra se enmarcan en el modelo del Estado social de Derecho. Las más paradigmáticas, la Constitución italiana y la Ley fundamental de la República Federal de Alemania, positivan una serie de derechos humanos en clave de prestaciones estatales, consagrando la función de los poderes públicos como indispensable para la garantía de los nuevos derechos.

Las consecuencias de las dos guerras mundiales se dejan notar en el sentimiento común favorable al reconocimiento supranacional de los derechos humanos. Con él se rompe el principio de soberanía nacional y se abre la vía a la cooperación interestatal para la promulgación y garantía de los derechos en la esfera del Derecho internacional. Las primeras declaraciones internacionales acogen el derecho humanitario (de guerra, de protección de minorías étnicas) que nace a consecuencia de las sangrientas confrontaciones bélicas, básicamente en la primera guerra mundial.

La Declaración universal de derechos humanos, para el reconocimiento de la libertad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Por otra parte, se observa la llamada tendencia de ESPECIFICACIÓN de los derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por una concreta situación personal o social. A esta categoría responden los textos nacionales e internacionales que se ocupan de minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o sexuales, o bien de circunstancias que ponen al hombre en condiciones de inferioridad (infancia, minusvalías, etc.). En el plano internacional, dicha tendencia viene acreditada por los Documentos de la Organización de las Naciones Unidas relativos, por citar sólo alguno de ellos, derechos de la mujer, la Declaración de los derechos del niño.

La MUNDIALIZACIÓN de las relaciones exigen nuevas garantías que redefinan la noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz frente al potencial destructivo de los arsenales militares, al medio ambiente como requisito de la calidad de vida, al control de la manipulación genética y al crecimiento socio-económico de los pueblos y naciones subdesarrolladas, son hoy objeto de las principales demandas.

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO (JUN-94) (TODO)

II.1. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO INTRAESTATAL

El núcleo de la normativa intraestatal en materia de derechos humanos se localiza en su correspondiente texto constitucional, donde se recogen como derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo legislativo y, en su caso, ejecutivo, que deberá respetar su contenido y límites, y para su aplicación judicial.

Por extensión, la jurisprudencia constitucional puede ser incluida como fuentes de los derechos fundamentales. Aun cuando se somete al texto constitucional, su tarea de interpretación es importancia para la aproximación al significado de estos derechos en el conjunto del sistema normativo. Se acentúa en los sistemas jurídicos de corte anglosajón regidos por el common law. Los textos internacionales también son susceptibles de formar parte de las fuentes intraestatales cuando, como en el caso español, se hace una remisión explícita, o bien en los casos en que penetran en el Derechos interno en virtud de tratados internacionales.

Cabe también referirse a los principios generales del Derecho y a los valores superiores de cada ordenamiento que, a pesar de diferir en su formulación y naturaleza, suelen tocar aspectos cercanos a aquéllos propios de los derechos fundamentales.

En los Estados descentralizados, sean federales, autonómicos o regionales, puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan derechos humanos privativos pero los derechos constitucionalizados delimitan un régimen aplicable a la totalidad de los niveles periféricos y, salvo en algunos supuestos federales, debe descartarse esta posibilidad.

2. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO SUPRAESTATAL

A la afirmación de que, frente al arbitrio estatal, la protección de los derechos y libertades constituye una cuestión internacional, obedece la Declaración universal de los derechos humanos. Su contenido es resultado de la transacción y de la fusión de las principales corrientes ideológicas: la democrático-liberal de las naciones occidentales, la socialista de los países del Este, y la que podemos designar de los países pobres (iberoamericanos y asiáticos).

El texto final de la Declaración de derechos carece de valor jurídico-positivo. E impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los Estados que la aprobaron. Para conferirle imperatividad y establecer la adecuada tutela en caso de incumplimiento de los derechos que proclama, obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Tratados Internacionales que adquieren fuerza vinculante tras la firma y ratificación de los Estados.

Los Pactos Internacionales, innovan a partir de la relación de derechos de la Declaración al introducir el de autodeterminación de los pueblos, y el derecho de cada uno de ellos a disponer de sus riquezas materiales, en atención a los problemas de neocolonialismo económico suscitados en el «Tercer Mundo», así como acogen el derecho de huelga y la protección de las minorías, no amparados por aquélla.

Otras Declaraciones y Convenios de Naciones Unidas, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, la Convención relativa al estatuto de los refugiados, la Convención sobre el estatuto de los apátridas o la Convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud, tráfico de esclavos e instituciones y prácticas similares a la esclavitud. De la misma manera, en el foro de sus organismos especializados, es el caso de la Organización Internacional del Trabajo o la UNESCO, se han aprobado convenios en favor de la libertad sindical, la igualdad salarial, la no discriminación en el trabajo y en la enseñanza, etc.

Con un alcance geográfico restringidos, y se han arbitrado los derechos a partir de convenios internacionales de carácter regional.

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos, La Carta social europea, y la Convención americana sobre derechos humanos.

El sistema institucional articulado en el área europea a través del Convenio de 1950 ha supuesto un paso para el aseguramiento del respeto a los derechos en ella reunidos (civiles y políticos, básicamente), al subordinar a los Estados a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y considerar a la persona sujeto del Derecho internacional.

TEMA XXXII

LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Las dificultades para encontrar una fundamentación racional de validez generaliza son grandes que muchos autores han llegado a la conclusión de que es imposible lograrla. Pero frente a estos posicionamientos pesimistas y para asegurar una aceptación práctica generaliza y eficaz, parece inevitable llegar a la conclusión de que la fundamentación racional de los derechos humanos, no sólo es posible, sino también conveniente y necesaria, puesto que la base racional es la único que puede proporcionar una justificación de los valores jurídicos y políticos.

Esa fundamentación habrá de tender el descubrimiento del fundamento absoluto de los derechos, puesto que, parece de todo punto inevitable que cualquier intento de fundamentación racional se desarrolle sobre la pretensión, explícita o implícita, de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio, es decir, un fundamento que tenga una total y definitiva capacidad de convicción. La afirmación de su carácter absoluto no impide, sin embargo, que se acepte al mismo tiempo la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional, por estar abierta al rechazo, a la discrepancia o a la contradicción. Y esta paradójica situación sugiere la idea de que en el tratamiento habitual del debatico carácter absoluto de la fundamentacional racional se encierra algún equívoco.

Puede establecerse la tesis de que toda fundamentación racional propia tiene una validez racional absoluta, si bien haya de afirmarse que dicha fundamentación está abierta a la posibilidad de que su validez no sea reconocida por todos los sujetos ni llegue a ser ilimitada en el tiempo. Por tanto, la fundamentación racional tendrá carácter absoluto solamente para el sistema o contexto de racionalidad ética dentro del cual se formula. O dicho en otros términos, cualquier fundamentación racional tiene una validez absoluta particular, no una validez absoluta universal.

La afirmación del carácter absoluto de las fundamentaciones racionales no tienen ni puede tener eficacia excluyente. En consecuencia, no tiene por qué excluir o interferirse con otras posibles fundamentaciones de cualquier otro posible sistema de racionalidad. Por ello, ha de concluirse que en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos. Consecuentemente, ha de reconocer el protagonismo que corresponde a los axiomas o primeros principios

que están en la base del sistema de racionalidad y que legitiman/deslegitiman en última instancia las conclusiones del discurso.

II.- POSIBLES VÍAS DE FUNDAMENTACIÓN SEP-97

La que reduce su atención al contexto existencial inmediato y la que se preocupa por los factores que trascienden a ese contexto. mientras que unas fundamentaciones internan dar explicación al hecho de que los derechos humanos sean en la actualidad un elemento de las estructuras jurídico-política otras intenta la demostración de que tales derechos han de ser elemento indefectible de la ordenación jurídica de las relaciones sociales ¿Cuál de estas dos opciones ha de ser preferida?.

El tipo de fundamentaciones orientadas a descubrir el porqué fáctico (histórico o sociológico) del actual protagonismo de estos derechos resulta útil para aclarar las implicaciones y el sentido de su proceso de reconocimiento. Sin embargo, tales fundamentaciones no pueden llegar a resolver la incógnita que, la mayoría de los hombres pretende despejar cuando se plantea la pregunta por el fundamento de los derechos humanos, ya que lo que preocupa es descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigibles que esos derechos sean reconocidos. El saber por qué y cómo ha llegado a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento suele despertar un interés menos intento.

Es inevitable aceptar que la búsqueda de un fundamento para los derechos humanos no puede detenerse en los datos (históricos, sociológicos, psicológicos, etc) que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta las razones que impone su reconocimiento. No se trata de elucidar los motivos o resortes por los que los derechos humanos han sido aceptados, sino de demostrar que tales derechos han de ser aceptados en cualquier lugar y circunstancia. Por otra parte, la contraposición entre los datos y las razones. Es decir ha de discurrir dentro de un planteamiento y una metodología definidos por la racionalidad filosófica, de tal modo que la fundamentación que se formule sea hallada, no sólo con método racional o discursivo, sino también en un nivel radical de abstracción.

La base de los derechos humanos sólo puede encontrarse en un ámbito situado del lado de allá, es decir, antes de cualquier acontecimiento histórico o de cualquier ordenamiento jurídico positivo, sea estatal o supraestatal.

La afirmación y defensa crítica de los derechos humanos ha de apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusión racional establezca como punto de apoyo y como referencia últimas para la ordenación de la vida social de los seres humanos. Y no parece posible basar esa afirmación y defensa en opciones o decisiones no fundadas racionalmente. Así, ni la acumulación de datos históricos o psicológicos favorables, ni el hecho de la efectiva incorporación a los diversos tipos de declaraciones, pueden llegar a ser considerados como fundamentaciones suficientemente válidas.

III.- PRINCIPALES MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN: IUSNATURALISMO, PACTISMO, UTILITARISMO Y HUMANISMO.

III.1. EL IUSNATURALISMO.

Se caracteriza por señalarles como raíz explicativa y justificadora la propia naturaleza del ser humano. Esta contiene unas tendencias o dinamismos operativos que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en posibilidades o poderes de actuación, es decir, en derechos básicos. Los derechos humanos están, en el sujeto como exigencias inmediatas de su estructura existencial. Esta fundamentación fue la que actuó como núcleo de las doctrinas empeñadas en el reconocimiento de los derechos naturales del hombre en los primeros momentos de su historia. La teoría de los derechos naturales y primarios fue el origen de los "derechos humano". Pero no todos los derechos son derechos personales originarios y primarios es decir naturales propiamente dichos. Algunos de orden socio-cultural sólo podrá ser derivados de los derechos primarios de forma indirecta y con ayuda de determinadas premisas históricas. Hablando con rigor, ha de entenderse como derechos originarios o primarios únicamente aquellos derechos que corresponde al hombre bajo todas las circunstancias y situaciones y que, por ello, no pueden serle negados nunca.

Muchos autores han afirmado que la fundamentación iusnturalista parece ser la última posibilidad de todo intento de llegar a una justificación racional de los derechos. Pero no es fácil saber dónde comienza y dónde termina el territorio de la fundamentación iusnaturalista, ya que ha sido objeto de una multiplicidad de versiones.

La teoría de las necesidades básica afirma que la fundamentación o justificación de la existencia y del valor de los derechos humanos reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma continua dentro de la experiencia concreta de la vida práctica. Esas necesidades básicas poseen una objetividad y una universalidad que permite, su generalización a través de las discusión racional y el consenso.

III.2. EL PACTISMO.

El fundamento de estos derechos está en el contrato que da origen a la sociedad civil y política, sólo se constituye un verdadero derecho en tanto en cuanto llega a ser reconocido y respetado por la organización política de la sociedad. Tales derechos actuaban como límite del arbitrio del Estado. Dentro de este modelo se ha desarrollado varias interpretaciones.

* LINEA DE LOCKE: los derechos naturales que corresponde a los ciudadanos son anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo hombre, en el estado de naturaleza, tiene ya derechos como la libertad personal, la capacidad de trabajo y la posibilidad de apropiación. Lo único que se necesita es la existencia de una autoridad para garantizarle el disfrute de tales derechos. Así la organización política no asegura el ejercicio de los derechos naturales, los detentadores del podrá caerán en el uso ilegítimo de la autoridad que les ha sido conferida, por lo que ésta retornará a sus poseedores originarios.

* LINEA DE ROUSSEAU: La libertad y la igualdad que los hombres tienen en el estado de naturaleza sólo se constituyen en verdaderos derechos a través del pacto. Es el contrato social el fundamento de los derechos de libertad, si bien esos derechos han de ser igualmente reconocido por todos los hombres.

* LINEA DE RAWLS: Los derechos humanos tienen carácter consensual, los principios fundamentales de la justicia que sustentan el sistema de derechos naturales o libertades básicas se derivan de la hipótesis de una supuesta situación original en la que los individuos, en cuanto seres racionales, libres e interesados en sí mismos, acordarían las bases sociopolíticas de su convivencia futura. Esos principios serían establecidos por consenso y mediante ellos, quedaría garantizada la inviolabilidad de la libertad.

III.3. EL UTILITARISMO.

Su fundamento está en la capacidad de contribuir al bienestar o felicidad general. Y afirman que el grado de bienestar total de todos los miembros de la comunidad el que actúa como agente legitimador y fundamentales de los derechos humanos.

Tales derechos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento o protección produzcan mejores consecuencias que el no-reconocimiento o la violación. Ahora bien, la aceptación de la inviolabilidad de la persona y el respeto a todos sus derechos es un elemento necesario para el bienestar propio y ajeno, entendiendo ese bienestar dentro de una valoración global, pues ese respeto representa un particular modo de la utilidad general, dado que los intereses individuales que están en juego en el caso de los derechos fundamentales constituyen una forma de utilidad "extraordinariamente importante e impresionante".

Dado que el utilitarismo adopta el principio de equivalencia e imparcialidad en la distribución de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad, el bienestar garantizado por los derechos humanos exige que se atienda a la satisfacción de las necesidades más básicas y radicales y que todos los individuos vean satisfechas estas necesidades por igual. Por eso, el ideal de la visión utilitaria aspira a que éstos actúen de tal modo que cada hombre disponga de las posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los objetivos que reflexivamente puede imponerse, así como superar las necesidades a que tiene que hacer frente atendiendo a su constitución como ser humano en general y como individuo particular.

III.4. EL HUMANISMO.

Se fundamenta en que la dignidad de la persona humana es el principio de los derechos. Esta dignifidad proyecta una gama de exigencias radicales que han de ser reconocidas como derechos por la organización estatal.

Este es un tipo de fundamentación es característico de la última fase de la evolución de los derechos humanos. En la actualidad ha llegado a imponer un conjunto de convicciones éticas generalizadas que han cristalizado en torno a la idea de la dignidad del ser humano y que están actuando como base de sustentación de las diversas declaraciones de derechos. Es un credo social que se levanta sobre el valor central del hombre y que hunde sus raíces en subsuelos ideológicos tan dispares como el isunaturalismo religioso o racionalista, el liberalismo, el socialismo utópico o el marxismo, aprovechando la savia común del humanismo.

Este humanismo ha llegado a constituir en una plataforma aceptada en la defensa de los derechos humanos, hasta el punto de que ha venido animando las declaraciones de derechos de la última etapa con su idea de que el hombre es el principio orientador de la organización social. La muestras son fáciles de encontrar. Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre proclama que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinados Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana". Y la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que "la libertad, la justicia y la paz tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana".

TEMA XXXIII

LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERERECHOS HUMANOS.

I.- TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: ELABORACIÓN DOCTRINAL Y PRÁCTICA LEGISLATIVA.

I.1. PLANTEAMIENTO

Benito de Castro Cid abona por un tratamiento específico, pero integral, es decir no exclusivamente jurídico, de los derechos humanos. Estos, por consiguientes habrán de ser objeto de estudio de una ciencia específica integral, en la que se proyecte la doble perspectiva filosófica y científica del saber jurídico. Dicha ciencia, al proyectarse sobre la multívoca naturaleza de su objeto constituiría simultáneamente una investigación filosófica, histórica, sociológica y dogmática. Propugna la necesidad de que se aborde un conocimiento sistemático y unitario sobre la realidad de estos derechos que se van convirtiendo en el código ético fundamental intraestatal e internacional.

El científico ha de proceder a su estudio de forma ordenada y por lo tanto cuando se trate de estudiar los derechos humanos. Uno de los procedimientos para llevar a cabo una investigación es la clasificación. La clasificación nos va a permitir una mayor compresión y una mejor exposición de su problemática. Entendiendo la doctrina a este tenor la utilidad que para su tarea tiene la elaboración de una distribución por clases de los derechos humanos se ha producido diversas clasificaciones.

Toda clasificación supone en primer lugar un punto de mirar concreto para determinar las agrupaciones resultantes. Como consecuencia de produce la parcialidad e incompletud de toda clasificación y por otra parte, una pluralidad de clasificaciones posibles para una misma parcela de la realidad.

Siendo así que es posible distinguir dos planos en la que se refiere a la clasificación sistemática de los derechos humanos.

Un primer plano, que es el suministrado por la doctrina es decir, un plano teórico. Y un segundo plano, que es el que nos proporciona el material constituido por los diferentes textos positivos, ya sea Declaraciones, pactos, Convenios o Constituciones, es decir un plano normativo.

I.2. CLASIFICACIONES DOCTRINALES SEP-94 JUN-96 Y RES-97

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

Las clasificaciones puede ser a su vez múltiple y dispar, así:

A1) Según las peculiaridades subjetivas. En función del mismo se distingue entre:

- Derechos de la persona humana.

- Derechos de grupo o comunidades.

Así derechos de la persona son aquellos que poseen o corresponden a toda persona y derechos de los grupos o comunidades son los que toman en consideración los intereses comunes a ciertos grupos de individuos. En estos últimos se distinguen a su vez, entre.

1) Derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto, como es el caso de los derechos del niño, de los tratadores, de la mujeres, etc.

2)) Derechos de las comunidades infraestatales, como los derechos de la familia o de las minorías étnicas, raciales o culturales.

3) Derechos de los estados en la esfera interna.

4) Derechos de los Estados y los pueblos en la comunidad internacional.

A2) Según el ámbito de actuación de los sujetos: Se puede distinguir entre: derechos privados y derechos públicos y derechos del hombre como ser físico o como ser espiritual.

A3) Según los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares su derechos: Entre derechos frente al Estado y derechos frente a los grupos y derechos frente a los particulares.

B) EL CONTENIDO DEL DERECHO.

Suele tomarse como criterio de clasificación el carácter del contenido de los derechos o lo que es lo mismo, los bienes protegidos o el tipo de poder que tales derecho tutelan, distinguiendo entre:

B1) DERECHOS DE LIBERTAD: puede distinguirse a su vez en dos grupos, los constituidos por los derecho civiles y los derechos políticos. El grupo de los derechos civiles aglutina todos aquellos derechos que garantizan la independencia de los individuos frente a otros individuos ofrente al Estado. Determinan el ámbito de libertad personal e individual y tienen como contrapartida, bien un deber de abstención de conductas que impidan su libre ejercicio, tanto por parte del Estado como por parte del resto de los grupos o individuos, como entre otros, el derecho a la vida y la integridad a la libertad ideológica, religiosa o de conecia, al honor o a la intimidad, etc. O bien un deber de prestación positivo por parte del Estado en el ámbito jurídico, como es el caso del derecho a la jurisdicción y a las garantía procesales o a la igual protección ante la ley.

En los Derechos políticos se sitúan los derechos de participación política. Por su mediación los ciudadanos ven garantizado su derecho a tomar parte activa en las acciones de gobierno, a diferencia de los derechos civiles, los derechos políticos tienen siempre como contrapartida un deber de actuación.

B2) LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: constituye determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el Estado mediante la prestación de las pertinentes medidas positivas al respecto. Como en el caso de los derechos políticos y de determinados derechos civiles, tiene como contrapartida un debe exigible al Estado. También son denominados como derechos de crédito. Sin embargo este apelativo no es satisfactorio debido a que todo derecho supone una contraprestación, salvo que con expresión "crédito" se quiera dar a entender que contraprestación tiene un sentido económico, lo que constituye otra inexactitud.

B3) LA IMPORTANCIA O VALOR DE CADA DERECHO.

Los autores distinguen entre derechos primarios y secundarios o fundamentales y derivados. Implican considerar a unos determinados derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados derechos, siguiendo un criterio de valoración intrínseca, son básicos respecto de otros. Así derechos como el derecho a la vida, a la libertad personal o a la igualdad, serían el fundamento de otros derechos que, en este sentido derivarían de aquellos.

Por otra parte la doctrina constitucional, acogiéndose a este criterio ha distinguido: derechos fundamentalisismos o tutelables por un procedimiento judicial especial y derechos fundamentales que no gozan de esta protección especial. Esta diferenciación no toma como criterio distintivo la importancia intrínseca de los diversos derechos, sino la importancia que los legisladores correspondientes hayan querido darle en orden a asegurar más o menos su ejercicio.

I.3. CLASIFICACIONES EN LA NORMATIVIDAD POSITIVA JUN-97

A) DERECHO NACIONAL.

Podemos establecer dos etapas. Una primera etapa en la que los textos normativos recogen los derechos humanos a modo de un catálogo asistemático de derechos. Como es el caso de las primeras declaraciones nacionales y textos constitucionales. Así la declaración de Derecho de Virginia. Recoge sólo derechos civiles y políticos; es decir derechos de la primera generación.

Una segunda etapa y por la necesidad de sistematizar, dada la incorporación de los derechos de la segunda generación, comienza a redactarse siguiendo la pauta del algún criterio clasificatorio. La primera constitución sistemática fue la Constitución de Mejico, la cual agrupó los distintos derechos fundamentales en cuatro capítulos. A estos textos sistemáticos pioneros les sucederían otras constituciones entre ellas la Constitución de la República España de 1931, la Constitución española de 1978, la cual recoge en tres capítulos del titulo I los "derechos y libertades", los "principios rectores de la política social y económicas" y "las garantías de las libertades y derechos fundamentales".

B) DERECHO INTERNACIONAL.

responde a un criterio asistemático textos tan significativos como la Declaración Universal de los Derechos humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y la convención de Salvaguardia de los Derechos de hombres y de las libertades fundamentales.

Mientras que ya clasifican los derechos bajo diferentes tipos, la Declaración de los Derecho del Niño, la Declaración sobre la eliminación de la discriminación con respecto a la mujer, los cuales siguen un criterio sistemático subjetivo. O el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales y la Convención americana sobre Derechos humanos, que acogen a una clasificación sistemática de índole objetiva.

II.- CLASIFICACIÓN SISTEMATICA JUN-94 Y SEP-96

II.1. DERECHOS DE LIBERTAD.

Este grupo de derechos tiene como objetivo común tutelar la libertad y la dignidad de las personas.

A) LOS DERECHOS CIVILES.

Tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demás individuos o grupos o frente al Estado. En este grupo se encuentra los que garantizan la libertades clásicas, los cuales pueden a su vez dividirse en dos subgrupo.

- Los Derechos de libertad referidos a la integridad física: el derecho a la vida y a la integridad física.

- Los derechos de libertad referidos a la integridad moral. La libertad de pensamiento y de conciencia, el derecho al honor y a la fama y los derechos a la libertad de religión, expresión y a la objeción de conciencia.

Los derechos propiamente cívicos, cuya finalidad es facultar a los individuos para exigir determinadas prestaciones al Estado en el ámbito jurídico. Así los derechos de información, a igual protección ante la ley, a la jurisdicción y la garantías procesales, a la legalidad de las penas, a la libertad de reunión, asociación y manifestación, a la libertad de residencia y de circulación, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y el derecho a la no discriminación.

B) DERECHOS POLÍTICOS O DE PARTICIPACIÓN.

Tiene como objeto el desarrollo y a la tutela del principio de la soberanía popular y confiere al individuo la potestad de participar en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas, a la vez que se constituye en garantía de la legitimación democrática del poder.

Entre estos se encuentran los derechos al sufragio y a participar en el gobierno, los de petición, asilo y nacionalidad, el derecho de defender a la patria y el derecho a participar en el sostenimiento del gasto público.

II.2. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES.

Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y la solidaridad. De aquí que supongan, en su mayor parte, unas determinadas prestaciones de asistencia por parte del Estado a los particulares, grupos sociales o a la sociedad en su conjunto. Este bloque puede dividirse en:

a) Los Derechos económicos: El derecho a la propiedad, a un salario adecuado, a la igualdad de salarios por igual trabajo, etc.

B) Derechos Sociales: el Derecho a la seguridad social, a la huelga, a la libre sindicación y ala protección de la salud, el medio ambiente y a una vivienda digna.

C) Derechos culturales: derecho a la educación y a la gratuidad en los niveles primarios de la educación, a la libre investigación, a participar en la vida artística y cultural y a la protección de los derechos de autor.

TEMA XXXIV

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD.

I.1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO POR LA SIGNIFICACIÓN TERMINOLÓGICA.

Los intentos más antiguos para catalogar los derechos humanos, tomaban como base los bienes por ellos protegidos. Desde esta perspectiva se clasificaban

- Derechos civiles llamados también "privados" o "individuales" que intentan proteger la esfera más intima del hombre en cuanto individuo, se refieren de manera preferente, a la persona humana, prescindiendo de toda consideración o pertenencia al grupo social.

- Y por otra los "Derechos Políticos" que se entendían como derechos naturales de carácter "públicos" que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social, miembro de una colectividad política y partícipe en la construción y destino de la misma, corresponde a la persona humana, en cuanto que es miembro del grupo u están dentro de la sociedad políticamente organizada.

"Los derechos civiles" son los derechos individuales del hombre en cuanto persona" mientras que los "derechos políticos" son los "derechos individuales o personales del hombre en cuanto ciudadano".

No todos los autores coinciden en la denominación, algunos autores contempla en grupos separados los derechos de libertad, los derechos civiles y los derechos políticos. Nosotros creemos que bajo la denominación "derecho de libertad" deben incluirse todos los derechos que afecta a la persona como individuo y que se manifiesta como expresión y exigencia de su libertad personal, bien sea como hombre bien sea como ciudadano. Por ello debe ser considerados como dos sugrupos de los "derechos de libertad".

I.2.- DELIMITACIÓN HISTÓRICO-GENÉTICA.

Los derechos de libertad (civiles y políticos) han sido los primeros en alcanzar el reconocimiento en las declaraciones internacionales y en las constituciones nacionales. De aquí que se le haya clasificado como "derechos humanos de la primera generación".

No ha surgido de repente. Se ha configurado lentamente, mediante la incorporación de diferentes clases. Hoy podemos afirmar que los derechos humanos están practicamente consolidados. Podríamos afirmar que el proceso histórico de reconocimiento, positivación y garantías de los derechos humanos ha ido extendiéndose paulatinamente dando una cobertura cada vez más amplia a las necesidades humanas de libertad, desarrollo de su personalidad y de bienestar.

Si atendemos a la cronología en la primera fase histórica, ésta se limitan a reconocer y proclamar las libertades clásicas que conoce como derechos civiles y derechos políticos y protegen intereses individuales. Después legan a ser derechos nacionales de carácter general, para convertirse finalmente en derechos internacionales.

I.3. LOS RASGOS O CARACTERES DIFERENCIALES. (MAY-94).

PRIMERO: Los "derechos de libertad" se caracterizan por ser los primeros que apaecen en la historia. Pero la razón por la que son los primeros derechos radica en ser "los derechos primarios" es decir dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del hombre. Ya que lo primero que el hombre siente es la necesidad de garantizar la esfera en la que se mueve su personalidad más esencial: la pricipal existencia, el ámbito de la conciencia, su patrimonio y su habituación.

SEGUNDO: Afectan al ámbito individual con la expresión "derechos de libertad" estamos refiriéndonos a aquellos que afecta a los aspectos más íntimos del ser humano en cuanto persona individual, es decir, todos aquellos que protegen la vida, la seguridad y la libertad persona, así como los que se refieren a la dignidad y a la intimidad del individuo. Son derechos personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que presenta los derechos económicos, sociales y culturales.

TERCERO: Afecta a todos los hombres, es decir son"universales". Los "derechos de libertad" son "derechos de todos los hombres" aunque su ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas.

CUARTO: No son absoluto, siguiendo a la doctrina actual, que a todos ellos les afecta, al menos, el límite de los derechos de los demás. No obstante algunos autores entienden que un núcleo de derechos, entre los que se encuentra el derecho a una vidad digna y el derecho a la libertad de conciencia, son absoluto. Se refieren aquellos derechos que radican en las más estricta y profunda intimidad de las personas, como la libertad de creencia religiosa y la libertad de pensamiento.

QUINTO: emos de decir que la finalidad de los derechos se centra en la protección y garantía de la libertad. Se ha afirmado que los derechos de libertad garantizan el valor "libertad" frente a los derechos económicos, sociales y culturales que surigiero para proteger el valor "igualdad". Pero no parece posible que podamos identificar los derechos económicos sociales y culturales con los "derechos de igualdad" en contraposición a "los derechos de libertad", pues, en última instancia, todo derecho implica el ejercicio de un derecho a la libertad siendo este el único camino para legar a la igualdad. Es decir, los "derechos de libertad" no se limitan a la realización de ésta, sino que tiene presente también la realización dela igualdad.

SEXTO: su contenido esencial, se caracterizan por otorgar un ámbito de libertad o autonomía de la voluntad que no puede ser pertubada. El poder o se ejercita con la práctica de actos que éste puede realizar libremente. Pueden considerarse como derechos de autonomía, en cuanto tienen por finalidad un ámbito de inmunidad y no sujeción para el individuo. Al mismo tiempo, al configurarse como obligaciones negativas o de abstención, su satisfacción exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos obligados.

Por este carácter rige pra lo que podríamos llamar obligación principal pues, con frecuencia, el ejercicio de los derechos autonomía genera otros obligaciones secundarias que pueden tener un carácter positivo.

SÉPTIMO: El sujeto titular. El titular de los derechos civiles y políticos, proclamados en la etapa liberal, era el hombre individuo en su razón de ser abstracta universal e inmutable. El titular del deber correlativo al derecho es indeterminado. Pues la exigencia de abstención o de prestación de una conducta se dirige hacia todos los miembros del grupo.

OCTOVA: Principio fundamentador: los derechos civiles y políticos respondían a la exaltación de la libertad típica de la época y una igualdad jurídica y política. Esta caracterización es incompleta a no ser que se pretenda resaltar el elemento prioritario de estos derchos, que es la libertad, pero en mayor o menor medida persiguen también la igualdad.

II.- LOS DERECHOS CIVILES.

II.1. CARACTERES ESPECÍFICOS.

Lo primero que podemos afirmar es que todos los derechos que integran el grupo de los "derechos civiles" protegen la vida personal incividual y tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demás indviduos frente a los grupos o frente al estado.

A través de estos derechos se otorgar un espacio de autonomía, independencia y libertaed a los individuos y se establece un ámbito de no agresión ni injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares. ¿Como se manifiesta estos derechos?.

Unos consiste en el deber de abstención de conducta que impida el libre ejercicio de derechos correspondiente, tanto por parte de los individuos particulares como de los grupos y de manera especial por parte del Estado, de otra el carácter negativo que supone un "no actuar".

Dentro del ámbito de los "derechos civiles" se encuentra otro grupo de derechos, cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales o a la gualdad protección ante la ley.

Por consiguiente dentro del bloque de los "derechos de libertad", pertencen al grupo de los "derechos civiles" todos aquellos derechos que garantizan la libertad individual clásicas, bien sea la exigencia de una abstención de conducta, bien sea mediante la exigencia de una actuación positiva.

II.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES.

1) DERECHOS DE AUTONOMÍA.: Un primer grupo estaría integrado por los derechos de libertad cuyo contenido esencial consiste en la abstención por parte de los individuos. En efecto, se trata de un conjunto de derechos orientados a garantizar la consevación de la vida. Pero a su vez, estos derechos se manifiesta en una doble vertiente:

a) DERECHOS REFERIDOS A LA INTEGRIDAD: cabe destacar el derecho a la vidad e integridad física. La vida ha sido objeto de graves agresiones, por parte de los individuos como por el Estado. De aquí la lucha para garantizar su subsistencia. El hombre, al igual que los demás seres posee una vida biológica. Sin embargo, en su caso la vida biológica constituye no sólo un hecho empírico, sino también un derecho. Una primera manifiestación del derecho a la vidad la constituye la exigencia de todos ser humano a que ni los demás miembros de la colectividad, ni el propio estado, atente contra su vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud. En este punto surge los problemas de la pena de muerte y del aborto.

La segunda manifestación vendría determinada por el derecho a que el estado y sus instituciones protejan su vida e su integridad física contra cualquier ataque de terceros. Este fin se encamina los demás derechos, pues es dificil pensar en la existencia de otros derechos si no tenemos la vida.

B) DERECHOS DE INTEGRIDAD MORAL.

El hombre siempre ha luchado por su dignidad, tratando de defender su vida biológica y su significación social como individuo. Su nombre, su honor y su conciencia son valores defendidos en las sociedades como elemento identificados con la vida, a veces incluso con mayor relevancia que la propia vidad. La defensa de estos derechos supoeque el estado asume la obligación de:

1.- Abstenerse de injerencias en el ámbito de los valores que afecta a la personalidad intima, a la dignididad o integridad moral del hombre.

2.- Asume la obligación positiva de proteger dichos valores.

¿Pero que derechos se comprende en los derechos de integridad moral", se puede incluir en estos "el nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al desarrollo de la personalidad, educación, conciencia, privadacidad de la vida, formación y orientación, libertad de conciencia y religiosa, al honor, a la rectificación, al respeto, a la intimidad, al honor y a la fama y a la libertad de expresión. En cuanto al derecho de intimidad no consiste sólo en el abstencionismo, implica, además la actitud positiva de crear y favorecer el enriquecimiento de la personalidad interior del hombre.

2) DERECHOS INDIVIDUALES DE CRÉDITO O "DERECHOS PRESTACIONALES".

Existe una serie de derechos que no consiste en la mera abstención sino que requiere de una actuación positiva, es frecuente identificar los derechos de crédito con los derechos económicos, sociales y culturales. Teniendo en cuenta podemos incluir dentro de este grupo los siguientes: Derecho a la nacionalidad; deecho de asilo, derecho a la libertad de residencia y de circulación, derecho a la no discriminación, derecho a la igual protección ante la ley, a la jurisdicción, a las garantías procesales, a la legalidad de las penas.,

Derechos de "detenido" a un tratamiento humano, a recurrir a un tribunal que decida sobre la legalidad de su dentención, a ser juzgado o puesto en libertad, a la asitencia letrada desde su detención.

Derecchos del acusado, a saber de qué le acusa, a que se presuma su inocencia, a disponer libremente de un intérprete, a ser juzgado sin dilaciones idenibidas., a que no se le impogan penas crueles o infamantes, a recurir ante un juez o tribunal superior, a solicitar indulto, a gozar de los derechos civiles fundamentales y a la protección jurídica de los mismso.

III.- LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN.

III.1. CARACTERES ESPECÍFICOS. (SEP-95).

Estamos ante un grupo de derechas cuya función es posibilita el desarrollo personal del hombre pero no como individuo sino como ciudadano.

1º) Mientras que la mayoría de los derechos individuales parece colocar al particular en frente y en contra del Estado, obligándole a abstenerse de determinadas actuaciones, los derechos políticos obligan al Estado a una actuación positiva que facilite y garantice la participación política de todos los ciudadanos.

2) A diferencia de los derechos individuales los "derechos político" implica una obligación positiva, pero la diferencia con los derechos civiles que hemos llamados de crédito o prestacionales se fundamenta en que los "derechos políticos" no se limitan a una simple prestación del Estado sino que exige un deber por parte de su titular.

Estos derechos permite al ciudadano participar en la formación dela voluntad del Estado como miembro de la comunidad política, a través del ejercicio que es a la vez "derecho" y "deber" de deteminadas funciones públicas.

3º) A través de estos derechos se reconoce y garantiza la facultad que corresponde a los ciudadanos, por el hecho de serlo, de tomar parte en la actuación y desarrollo de la potestad gubernativa.

4º) Una comunidad política donde el gobierno sea decidido por sus propios ciudadanos, es decir, donde la participación implique la positibilidad de intervenir, incluso a las tareas de gobierno, esuna sociedad que dibuja el perfil de "estado democratico". De donde se decuque que los "derechos políticos" puede llamarse "derechos democráticos". Estos derechos tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de la suoberanía popular y confiere al incifiuo la potestad de participa en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas.

Son derechos que inciden en el proceso de formación de la "voluntad política" y a través de ellos, se pretende conseguir que la vida política de los sujetos no venga determinada por decisiones ajenas a su propia voluntad, puede decirse que tales derechos no son más que la explicitación del deber general que tiene el Estado de respetar los principios democráticos.

II.2. MANIFIESTACIONES DESTACABLES DE LOS "DERECHOS POLÍTICOS".

Las manifestaciones más representativas se encuentra reflejada en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:

1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directtamente o por medio de representantes librementes elegidos.

2) Tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

3) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas, que habrá de celebrarse periódicamente, pro sufragio universal e igual y mediante voto secreto.

Tendremos que incluir entre los "derechos políticos" en primer lugar, el derecho de participación política. Exigir responsabilidad a quienes desempeñan cargos públicos, al sufragio (derecho a votar y ser votado), el derecho al tiempo libre para el ejercicio de los derechos políticos, a participar en la elaboración de las leyes, a verificación y control de los impuestos.

Por otra parte, el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos de 1966 incluye algunas disposiciones nuevas, tales como el derecho de autodeterminación de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer su condición política. A estos últimos puede añadirse el "derecho de resistencia" que corresponde a los grupos y a los incividuos para oponerse a la opresión política.

Debido a los cambios tecnológicas existe amenaza de la libertad política. En una sociedad masificadas con su comunicaciones masivas (telegráfo, teléfono, radio, televisión, informática), existe una expecial tentación para dirigir y controlar la voluntad popular y emplear el ejercicio de las libertades políticas. En este contexto, adquiere importancia el reconocimiento y la garantía de un derecho a la no discriminación y a la igualdad de oportunidades de acceso a los medios de comunicación de masa.

A este porblema se le uno otros como la concertración de los medios masivos de comunicación en mano de una sociedad mercantil (de una entidad o de una persona) o del Estado. Un buen ejemplo es el problema de los candidatos políticos a cargo de elección popular, que quiere dirigir por medio de la radio o de la televisión discursos (mesanje, programas políticos) a los electores y que por consigue, está en lucha por posiciones políticas.La distribución del tiempo y de las facilidades para el uso de esos medios por el gobierno, requiere objetividad, a fino de que no favorecer a un determinado ca ndidato o a una determinada ideología. Sólo en una regulación de los medios de comunidación, puede garantizarse el ejercicio de los derechos políticos.

TEMA XXXV

I.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (JUN-96).

I.1. APROXIMACIÓN POR EL LENGUAJE.

El término derecho económico, sociales o culturales son utilizados indistintamente. Esto platea una dificultad a la hora de identificar estos derechos, sin embargo todas aluden a una misma realidad. Esto obvia, el problema y más si se tiene en cuenta que la práctica legislativa se utiliza casi de manera excluyente el término derechos económicos sociales y culturales.

Llegamos así a la conclusión de que existe un grupo de derechos pero ¿cuales son los denominados derechos económicos, sociales y culturales?. La Constitución Española utiliza este término para referirse a "los principios rectores de la política social y económica". Esta discriminación ha provocado la aparición de interpretaciones contrarias al reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, en nuestra norma constitucional y a su consideración como meras normas programa, carente de eficacia actual.

II.2. APROXIMACIÓN HISTORICA.

Sólo podemos tomar la referencia del momento en el que estos son reconocidos formalmente de una manera expresa. Estos derechos son declarados con posterioridad a los derechos civiles y políticos y ha venido a considerarlo como derechos de segunda generación.

Su primera manifestación coincide con el siglo XIX que reclama el reconocimiento de una serie de derechos que ya a comienzo del siglo XX será incorporados en algunas constituciones. Sin embargo no excluye que estos hubieran estado en el ánimo de ciertos movimientos sociales. Así se halla germen en la Revolución francés como se pone de manifiesto en la Declaración del Derecho de Hombre y del Ciudadano de 1793.

La Constitución de la Segunda República Francesa, ya en el siglo XX, en la cual aparecen los primeros textos constitucionales que hace referencia a estos derechos.

A) ETAPA CONSTITUCIONAL.

Pese a los significativos procedentes anteriores, la consolidación del reconocimiento expreso de estos derechos no se produjo hasta la segunda década del siglo XX.

La doctrina es unánime al aceptar como primeros exponentes de estos derechos la constitución de México y la de Weimar, a partir de la constitución de Weimar se fue produciendo una progresiva incorporación a otras constituciones como la Española de 1931. Sin embargo, entre las dos primeras y este segundo bloque de Constituciones podemos observa la siguientes diferencia:

Si las primeras leyes fundamentales reconocía estos derechos entendiéndolos como una vía imprescindible para la satisfacción de las necesidades de la clase trabajadora en concreto, los textos constitucionales posteriores incorporaría estos derechos dotándolos de una carácter generalista.

B) ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN.

Fueron incorporados en documentos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, La declaración Universal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Con el Pacto se consiguió el reconocimiento internacional de estos derechos, con lo que conseguirían de este modo el status hasta entonces reservado a los derechos de la primera generación.

Observamos la evolución no sólo es progresiva en cuanto al número de textos sino que lo es en tanto al ámbito de su proyección. Esta trayectoria es similar a la experimentada por los derechos de la primera generación. Y si tenemos en cuenta, que estos derechos pasan de ser derechos propios de una clase a serlos progresivamente de todos los hombres, estamos en condiciones de afirmar que tantos los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales conforma una cervo común de derechos humanos en planos diferentes pero en condiciones de igualdad, tanto a su ámbito de reconocimiento como su proyección e importancia para la defensa.

I.3.- DELIMITACIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

1. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos colectivos.

Se entiende como derechos colectivos por tratarse de su atribución a un conjunto de individuos, el hecho de esta atribución a un grupo, a diferencia de los civiles y políticos que serán derechos individuales.

2.- Los Derechos económicos, sociales y culturales como derechos de los trabajadores.

Es una circunstancia histórica de su reconocimiento, la relativa al supuesto fáctico de su origen como fruto de las luchas obreras cuya finalidad no es otra que la cobertura de las necesidades de dichas clases. Sin embargo desde un punto crítico resulta inevitable pensar que estas dos conceptuales de los derechos económicos, sociales y culturales tiene un mismo inconveniente, y es que no han tomado en consideración el hecho de que debido a su desarrollo progresivo estos pasan a ser derechos de todos.

B) CONTENIDO.

Se ha caracterizado teniendo en cuenta bien su objetivo, bien la pretensión conferida al sujeto titular. Cuando se les caracteriza como derechos de contenido económico, se está teniendo en cuenta como rasgo diferencial el hecho de que los derechos económicos, sociales y culturales surgieron para reconocer ciertas prerrogativas que habían de serles garantizadas a los individuos, en lo concerniente a las relaciones económicas en el ámbito del trabajador asalariado.

Pero este concepto presenta la dificultad de que no cubre derechos como el derecho a la salud, a la educación o a la libertad de sindicación que si pertenece a los derechos económicos, sociales y culturales, por lo tanto se caracteriza como derechos de crédito frente al Estado, cuya contrapartida está constituida por obligaciones positivas del estado respecto al individuo, sin embargo este concepto no es adecuado ya que no es posible la exigencia al Estado para que realice determinadas prestaciones o intervenga en la vida económica, como es el caso del derecho ala huelga o a ejercer una actividad.

C) LA FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

Se caracteriza como los derechos que han surgido con la misión de corregir las desviaciones del ejercicio de los derechos de la primera generación para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulte su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultura y social.

Libertad e igualdad se complementa en el marco del Estado social y democrático de Derecho y los derechos de la primera y de la segunda generación, en consecuencia, han de conformar un conjunto unitario, cuyo fundamento reposa en la propia dignidad de la persona humana.

D) LOS RASGOS EXTERNOS JUN-95

a) SURGIR BAJO LA SUPRESIÓN DE LA LUCHAS DE LOS TRABAJADORES: Esta afirmación no incurre en contradicción con el hecho de la generalización de estos derechos a todos los individuos, sin entrar en la consideración de su pertenencia o no a una determinada clase social, y ello porque sólo se afirma respecto de hechos histórico-genéticos de los derechos económicos, sociales y culturales.

B) PERSEGUIR EL OBJETIVO DE AMPLIAR Y COMPLEMENTAR LAS GARANTÍAS INTRODUCIDAS POR LOS DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACIÓN. Se constata la unidad fundamenta de todos los derechos aunque se delimite cual es la función de los derechos económicos, sociales y culturales.

C) PROYECTARSE HACIA LA SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES DE CARÁCTER ECONÓMICO, ASISTENCIAL, EDUCATIVO Y CULTURAL: siendo su proyección múltiple, este rasgo de los derechos económicos, sociales y culturales nos permite no incurrir en la simplificación a que abocaba su consideración como "derechos de contenido económico".

D) CORRESPONDERLE AL HOMBRE CONCRETO Y NO AL HOMBRE ABSTRACTO: Si los derechos civiles y políticos desembocaron en un formalismo no deseado, si tenemos en cuenta los términos en que fueron concebidos, se debió a que la solemnes Declaraciones en la que se originaron no ra sino el precipitado normativo de la mentalidad racionalista, cuyo concepto del hombre era tan formal y abstracto como el resto de sus postulados. Este concepto abstracto del hombre no podía sino estrellarse con una realidad en la que los hombres no necesitaban sólo el reconocimiento sino también poder hacer efectiva estos.

E) COMPROMETER LA INTERVENCIÓN ACTIVA DEL ESTADO EN LA COBERTURA DE LAS NECESIDADES CUYA SATISFACCIÓN PERSIGUEN: Se requiere una complicidad de todos los agentes políticos y sociales a la hora de conseguir el objetivo perseguido es decir, el desarrollo y la tutela de los valores de la igualdad y la solidaridad.

Lo paradójico de este compromiso en el que el Estado es titular de un deber activo a la vez que garante del cumplimiento de sus obligaciones se debe al propio carácter paradójico de la solidaridad, puntal sin embargo, de todo desarrollo democrático en la vida social de los Estados y por ello presupuesto previo de toda libertad o igualdad posibles.

El substrato común de todos ellos es que se persigue en tanto garantes dela igualdad y la solidaridad, una profundización de la Democracia, un paso adelante que conduce del formalismo de la Democracia representativa a una cota más elevada, la de la efectiva realización de un proyecto político de libertad, de igualdad y solidaridad que corre el riesgo de convertirse en una utopía.

Por último nos resta efectuar una consideración en torno a los Derechos económicos, si tomamos como referencia el pluralismo funcional de los derechos económicos, sociales y culturales podemos considerarlos por separado desde el punto de vista de su proyección básica. Así podemos distinguir entre:

- Derechos económicos, cuya proyección sería la estructuración de necesidades de carácter económico.

- Derechos sociales, cuya función consiste en satisfacer necesidades de carácter asistencial.

- Derechos culturales, en los que se persigue la satisfacción de necesidades en los ámbitos educativos y culturales.

II.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS.

Nacen durante el siglo XIX debido a las desigualdades entre los poseedores de la riqueza y la gran masa de los desposeídos que sólo contaban con la fuerza de su trabajo. En estas condiciones de desigualdad era inviable la igualdad y la propia libertad de la mayoría de los hombres enajenada por su pobreza.

El manifiesto Comunista de 1848 pondría de relieve cómo situación habría hecho surgir una inquietud por la nivelación social que se plasmaría en una toma de conciencia de clase. Esta reinvidiaciones se centra en la exigencia de que el Estado dejara de ser un garante de la seguridad económica y pasase a tomar parte en la consecución de una serie de objetivo sociales. Por esta vía se pasaba de una democracia formal a la democracia material.

Al igual que la soberanía debía contar con la existencia de unos previas condiciones económicas para ser realmente popular y no caer en un vacío formalismo, tal y como había sucedido con los sistemas democráticos representativos, los derechos de los titulares de la soberanía popular debían ser efectivos siguiendo el mismo principio, único camino para evitar que tras la democracia representativa y la soberanía popular se ocultar una realidad socio-política ajena a los ideales que decían representar. Entendiendo "el principio democrático expresado en la idea de soberanía popular lejos de ser una categoría abstracta o puramente retórica entraña una respuesta normativa al problema de la legitimación política en el plano formal".

De este modo se producía el cambio de paradigma socio-político, en cambio en el paradigma de la justicia social. Pensemos por ejemplo en el derecho a la propiedad privada y el derecho a la seguridad social. Sin embargo si pueden ser considerados nítidamente económicos el derecho a un salario adecuado, o igual salario por igual trabajo, a vacaciones retribuidas. Concluyendo los derechos económicos persigue el objetivo de la igualdad mediante la tutela y en su caso, la toma de medidas correctivas que permita asegurarla en un plano económico de la vida social.

III.- LOS DERECHOS SOCIALES.

Persiguen la tutela de determinados logros en el plano social y pueden ser diferenciados de los derecho económicos, pese a la vinculación con el ámbito socia, particularmente el laboral que se manifiesta en estos. La igualdad como objeto de los derechos sociales no se presenta bajo un tinte económico, sino bajo aspectos asistenciales. Pueden ser reducido a tres grupos:

A) LOS DERECHOS SOCIALES LABORALES

Son aquellos que garantizan el derecho al trabajo, y a que ese trabajo se produzca en determinadas condiciones. Estas condiciones están destinadas a impedir la discriminación y los abusos en el ámbito de trabajo asalariado y a mejorar la dignidad de los hombres en su medio labora. Dentro de este núcleo de derechos se incluye el derecho al trabajo, al derecho a elegir profesión u oficio, los derechos de promoción y ascenso.

B) LOS DERECHOS SOCIALES A LA SALUD.

La O.M.S. ha definido la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades". Dentro de estos nos encontramos con el derecho a la salud y a la protección de la salud pero también el derecho al descanso, al disfrute de tiempo libre, a un nivel de vida adecuado que asegure al individuo como a su familia un bienestar suficiente en lo que se refiere a la alimentación, el vestido y la vivienda.

Dentro de este grupo se incluye derechos de la tercera generación cuyo objeto es garantizar el disfrute de un ambiente sano, mediante la protección del medio ambiente.

C) LOS DERECHOS ASISTENCIALES.

Requieren de cierta actividad sociales para subvenir a determinadas necesidades de los individuos que ellos mismos no son capaces de solventar.

Así los derechos sociales asistenciales, el derecho a la asistencia médica, y servicios sociales y al seguro en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez o vejez.

IV.- LOS DERECHOS CULTURALES.

A partir de la II Guerra Mundial los derechos culturales se cristalizan como medio de garantías de acceso en igualdad de condiciones a la educación y la cultura Para que lleven a efecto la garantía de los bienes que tutela, el estado ha de asumir un papel activo, siendo objetivo lograr avances en el desarrollo de la igualdad permitiendo el acceso de todos al mundo del saber.

Educación y cultura no son términos sinónimos y alude a dos realidades distintas relacionadas, ya que la educación es el vehículo de transmisión de la cultura, en tanto que a su través, se enseña todo el sistema de ideas, de ciencia, arte, historia, religión y demás manifestaciones culturales, de una sociedad.

A) EL DERECHO A LA EDUCACIÓN.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, favorecerá la compresión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones.

Los derechos de educación no garantiza solamente el desarrollo científico y tecnológico sino también su desarrollo psicológico, en tanto que va orientada a enseñar los valores de la libertad, la tolerancia y la paz.

Son derechos a la educación: el derecho a la educación, a la gratuidad al menos en la instrucción elemental, a la instrucción técnica y profesional y a la igualdad en el acceso a los estudios superiores.

B) EL DERECHO A LA CULTURA.

Se utiliza como conjunto de conocimientos y creencias de una persona, pueblo o época. Cuando hablamos de estos derechos nos referimos a la garantía que estos proporcionan a pueblos e individuos en orden a recibir y conservar su herencia cultura, así como a su plena participación en la adquisición y desarrollo de la misma.

Son Derechos Culturales: El desarrollo a participa en la vida cultura, ala conservación y desarrollo de la propia cultura, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que resulte de los mismos, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales por razón de la producciones científicas, literarias y artísticas.

TEMA XXXVI

EFICACIA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE OPERATIVIDAD.

El problema de los Derechos Humanos no ha sido lograr su proclamación sino en conseguir una plena efectividad. El reconocimiento expreso ha sido el camino de conducir los derechos fundamentales hasta una mayor completa eficacia. Pero, entre la proclamación y la realización efectiva hay un amplio vacio.

Es habitual reducir el problema de la eficacia a la cuestión de su efectiva protección jurídica. Sin embargo, está determinado por una multiplicidad de factores que no siempre están sometidos al control de la acción jurídica. La posición que los derechos ocupan en un sistema social dado depende de factores como la estructuración social, la organización económica, el desarrollo científico y tecnológico, la vitalidad de las actividades productivas y la calidad del sistema educativo. En efecto, el Estado le resulta fácil abstener de interferir en la autonomía individual. Pero ya no es tan sencillo proporcionar determinadas realizaciones que dependen de condiciones objetivas y de factores que quedan fuera de su control. Por eso la efectividad de los derechos depende de la adopción de múltiples variantes: políticos jurídicos, sociales, económicos. En concreto, las condiciones de la organización política, como democracia, descentralización y participación popular en la planificación.

Como es sabido no es el si el Estado tiene el debe de adoptar medidas para resolver determinadas necesidades de sus ciudadanos, sino el que de puede hacerlo, en sentido de si tiene los medios para hacerlos.

En conclusión se puede llegar a la afirmación de que la efectividad social de los derechos fundamentales dependen no de los sistemas de garantías formales introducidos por la Declaraciones o Convenios, cuanto del impacto que tales garantías logren producir sobre la trama general de las relaciones sociales nacionales o internacionales. Pende, pues de la propia actitud de los individuos, de los grupos y de los pueblos.

II.- LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE GARANTÍAS.

Durante el liberalismo, la defensa de los derechos se centro exclusivamente en la vía de las solemnes proclamaciones constitucionales, ahora bien, el hecho de que se recojan en a la Constitución no prejuzga sobre su posición real dentro del sistema social, ciertamente la proclamación formal de los derechos humanos es un datos muy importante, mas si no existe una organización social capaz de posibilitar la efectividad de los derechos, el reconocimiento estatal o internacional actuará en el vacio.

Esta conciencias condujo a que los diversos Documentos de reconocimiento apoyaran cada vez más las garantías sobre medidas jurídicas o sociales

En el ámbito del Derecho Estatal, la protección jurisdiccional de los derechos humanos ha sido incorporada, tanto en el nivel de los juzgados y tribunales de a jurisdicción ordinaria como, en el nivel de los tribunales constitucionales específicos. Así por ejemplo, en España, el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona goza, no sólo de la garantía jurisdiccional pena, contencioso-administrativa o civil, sino también el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, asimismo. Los ordenamientos jurídicos estatales ha incorporado una figura institucional, como es el defensor del pueblo, a la que se le han asignado como misión la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a las actuaciones de los niveles de la administración.

En el marco del Derecho Interestatal Regional, la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido confiada a los "Tribunales de Derechos Humanos" si bien en el sistema arbitrado resulte imprescindible la intervención de unos órganos que, como las "Comisiones de Derechos Humanos", no son jurisdiccionales sino políticos. Esto ocurre porque las personas físicas, las organizaciones no gubernamentales o los grupos de particulares carecen de legitimación para someter asuntos a la consideración de los Tribunales, teniéndola únicamente para dirigir demandas a las Comisiones. Por otra parte, la ejecución de las decisiones de los Tribunales puede estar sometida a la tutela de un tercer órgano (por ejemplo, el comité de Ministros en la Convención Europea) o del propio Estado que ha sido parte en el caso planteado ante el Tribunal.

En el marco del Derecho Internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció el "Comité de Derechos Humanos", con competencia para examinar, no sólo las denuncias de violación de los derechos presentadas por los Estados miembros, sino también, según el Protocolo Facultativo complementario, las comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de cualquiera de los derechos reconocidos. Sin embargo, las competencias del Comité se limitan a la información, conciliación y recomendación, sin llegar a una decisión jurídicamente obligatoria.

III.- LÍMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

III.1. LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS OTROS CIUDADANOS.

El ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el ejercicio de ese mismo derecho o de otros por parte de otro u otros sujetos. En estos supuestos se produce un conflicto de derechos cuya preferencia de ejercicio habrá que decidir en atención a varios criterios complementarios: importancia de cada uno de los derechos en conflicto, importancia de los bienes o intereses que en cada supuesto se vería lesionado, importancia y extensión de las consecuencia que se produciría en cada caso, etc.

Un conflicto típico se produce entre las libertades de expresión o información y los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen. El ejercicio de la libertad de expresión puede lesionar el disfrute pacífico de los derechos de intimidad. Para resolver estos conflictos, ha de tenerse en cuenta algunas consideraciones: por ejemplo, en la actualidad se da preferencia a la libertad de expresión o al derecho a la información sobre derechos personales como el honor o la intimidad. Y también que hay algunos miembros de la sociedad cuyo honor y vida privada están sometidos por su propia elección (políticos, artistas) a un proceso de publificación, lo que hace que en la defensa de su patrimonio moral frente a los intereses de la colectividad de la que él ha elegido formar parte destacada se otorgue preferencia a estos últimos.

Por otra parte se plantea el problema de si los derechos que hay que tomar en consideración no on sólo los de los otros miembros de la propia comunidad o también los de los miembros de otra sociedad e incluso si ha de pensarse en los derechos de los miembros de las sociedades de las generaciones futuras.

III.2. LA MORAL

La moral que ha de tomarse es la moral de la colectividad, la moral social o cívica es decir, el conjunto de principios y reglas morales que una determinada sociedad reconoce como sétima y vinculante. Esta moral a emanadoimentado bajo la influencia de una concepciones y creencias religioso-moral, pero su eficacia limitadora no deriva de este hecho sino de la fuerza que tiene como código asumido por la sociedad.

Esa moral tiene en la actualidad como criterios básicos: respeto a la subjetividad humana, primacía de la libertad, tolerancia, pluralismo, culto a los derechos humanos, preocupación por quienes padecen necesidades. Cuando una actividad lesiona alguno de los valores centrales de esta moral, no podrá legitimase bajo el amparo de un derecho fundamenta, así por ejemplo, aún en el supuesto de que el consumo de drogas o la práctica de la prostitución no fueran consideradas como rechazables no parece posible amparar con la cobertura moral de las libertades de asociación o de empresa la promoción organizada de la prostitución.

Al coexistir en el seno de una sociedad diferente ideología y corrientes doctrinales, se hace dificultoso y arriesgado establecer esa competencia a los correspondientes órganos jurisdiccionales y no a los simples particulares.

III.3. EL ORDEN PÚBLICO.

Ha de ser entendido como el conjunto de condiciones organizativas y de funcionamiento de la sociedad que garantizan un desarrollo de la vida social en el que esté asegurada la realización ordenada.

Ha de tenerse una concepción flexible, abierta del orden público ¿Cúal es la frontera que separa el espacio reservado al libre ejercicio de los derechos del campo en el que han de imponerse las exigencias del orden público? No es fácil determinarla. Lo único que puede afirmarse es que las medidas que se adopten en virtud de las exigencias del orden público han de estar al servicio del conjunto de la sociedad y orientadas a la protección del libre ejercicio de sus respectivos derechos por la mayoría de los ciudadanos. Este planteamiento pone de manifiesto la dificultad de armonizar el ejercicio de determinados derechos (como reunión, manifestación, huelga) con el aseguramiento de las condiciones para el disfrute pacífico de los suyos por parte del resto de los ciudadanos.

En suma el orden público puede imponer límites al ejercicio de los derechos fundamentales, pero su aplicación está sometida a limitaciones. Entre estas limitaciones:

a) Que su acción contribuya a reforzar la libertad de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Si no es así el orden público degenerará en el abuso del Estado para segura su propia disciplina.

B) Que se mantenga dentro de los límites mínimos imprescindibles y que los medios que se utilicen no sea desproporcionados ni implique riesgos no justificables.

C) Que los proyectos limitadora del orden público sobre el ejercicio de los derechos fundamentales este taxativamente regulada por las leyes generales.

Esta cautela ayudará a impedir que la acción limitadora del orden público degenere en una verdadera eliminación o neutralización de determinados derechos.

III.4.- EL BIEN COMÚN.

Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba o dificulta la realización de intereses generales relevantes, entonces el beneficio privado cede ante las exigencias del bienestar social.

Esta solución no significa que se acepte pura y simplemente la segunda de las dos posiciones (individualistas y colectivas). El individuo es en el punto de partida y el centro de referencia, pero no como un ser a-social (y por lo tanto, enfrentado a la sociedad), sino como el sujeto que vive en sociedad, que recibe de la sociedad y que "s3e debe" a ella.

Por ello, el bien común, en cuanto límite del ejercicio de los derechos humanos, ha de entenderse como el conjunto de bienes de que puede disfrutar la comunidad sin impedir o lesionar el libre desarrollo de todos sus miembros. Y este límite ha de entrar en juego cuando el ejercicio de un derecho fundamental impida la creación o desarrollo de condiciones sociales que facilite la libre realización integral de la mayoría de los ciudadanos. El bien común no es una realidad extraña a los individuos; es algo que forma parte de la existencia social de cada hombre y que, en esa medida, integra su propio destino personal, ya que contribuye a enriquecer y potenciar las posibilidades de su particular proyecto vital.

Consecuentemente, para que la exigencias del bien común actúen legítimamente como límite del ejercicio individual e los derechos humanos, se requiere que responda a las siguientes premisas.

A) Que el bien común que se defiende sea concretamente preferibles a los bienes o interés individuales en cuyo disfrute interfiere.

B) que sea verdaderamente común, es decir, que beneficie a todos los miembros de la comunidad y que sea determinado por la decisión, directa o indirecta de todos (o la mayor parte de) esos miembros.